涉及選舉的司法覆核和選舉呈請

2016年9月的立法會換屆選舉,與以往不同,提名期還沒有結束,就有3宗司法覆核。該司法覆核案是不成熟的,被法官拒絕緊急裁決。提名期結束後,又有一宗司法覆核,這是對有些參選人未獲得有效提名的司法覆核,是對選舉主任的行政行為不滿的官司,有可能受理。預計在選舉有了結果之後,還會有官司,這包括原來沒有提起的司法覆核案。司法覆核的對象可能更為擴展,不但針對選舉主任,還可能針對確認聲明書的安排,以及有關的條例和規例本身。除了司法覆核外,還會有選舉呈請。選舉呈請又會有兩類:一類是當選者對選舉主任宣布該當選者並非妥為選出的選舉呈請,一類是落選者對當選者的選舉呈請。

筆者不是算命的,不會推算誰會打、愛打官司,誰不打,這只是從《立法會條例》第61條推論的。第61(1)(a)條規定了選舉主任認為並非妥為選出的4個理由:(i)該人沒有在該項選舉中作為候選人的資格或已喪失該資格;或(ii)該人在該項選舉中或與該項選舉有關連的事宜中作出或有人就該人在該項選舉中或該等事宜中作出舞弊或非法行為;或(iii)在該項選舉中或與該項選舉有關連的事宜中普遍存在舞弊或非法行為;或(iv)有任何關乎該項選舉或該項選舉的投票或點票的具關鍵性的欠妥之處。

據媒體披露,有些獲得提名者並沒有提交確認聲明書,有提交確認聲明書者在該項競選中卻可能做出非法行為。其中有些港獨分子亮出港獨的旗號、打出港獨的招牌,在競選中已有傳媒廣泛報道,有人也作了投訴和舉報。這就使選舉主任有理由做出「並非妥為選出」的決定。對選舉主任做出的決定,被質疑的當選人很可能提出選舉呈請或司法覆核。

除此之外,第61(1)(b)條還規定「任何其他成文法則所指明的令人能夠質疑選舉的理由」,提出質疑的就不僅僅是選舉主任,也可以是其他參選人,還可以是一般選民,他們也可以提出當選者「並非妥為選出」的理據。提出質疑者就是提出選舉呈請,預計每一個選區都會有落選者或選民提出這樣的選舉呈請。

其實,立法會條例及其規例、選管會條例及其規例限制提名、限制當選的有關規定,並不是上一屆立法會的安排,而是歷屆立法會都有,只是過去長期不執法,所以不大有人在意。經過違法佔中運動,港獨運動勃發,中央和特區政府覺得需要治理,才引起人們的注意。

選舉主任是行使行政權 不是司法權

有關問題是相當複雜的。確認聲明書是否符合法律、參選人是否都要統一簽署確認聲明書、該確認聲明書是否「要件」,都是法律問題。選舉主任可否做出提名無效、當選是否有效的決定,是行政行為還是準司法行為,也都是法律問題。選舉主任可否根據參選人之前和之後的具體行為做出影響提名和當選的判斷,這是事實和法律兼有的問題。參選人可否一方面表示「擁護香港《基本法》」、「效忠香港特區」,另一方面卻又在競選中發動或支持港獨,這也是事實和法律兼有的問題。

在香港特區,對具體行政行為的司法覆核,根據傳統的司法判例,是要審查該有關行政行為的合法性、合理性和程序的正當性3個方面的。選舉主任決定的合法性,是有法律依據的。但該決定的合法性,取決於確認聲明書的合法性,而該確認聲明書是否構成提名的「要件」,又是影響選舉主任決定的關鍵。確認聲明書的合法性是可以論證的,問題在於既然具有合法性,為何不一視同仁,難道並非「要件」?由於香港媒體有不一致對待具體情况的報道,選舉主任決定的合理性就會被質疑。而選舉主任做出決定時可否獨斷、是否要徵求提名顧問委員會和律政司的法律意見,這在司法覆核案件中都會被提起。

該司法覆核案件還涉及到選舉主任行使權力的性質,到底是行政權力、是準司法權力,還是司法權力,對此社會上有爭議。筆者認為,選舉主任行使的是行政的裁量權,審查確認聲明書是否存在、該聲明書的表示是否真實等,並根據公開的資料進行查證,請當事人答覆,然後做出提名是否有效的決定。由於選舉主任沒有對任何參選人提出「虛假聲明」的檢控,也沒有做出是否有罪的認定,由此言之,選舉主任是行使行政權力,不是準司法權力,更不是司法權力。

或涉基本法解釋 終審庭應提請人大常委會

該司法覆核案件有可能涉及到確認聲明書的合法性問題,而確認聲明書的合法性又涉及有關條例和規例的合法性問題。在法律術語上,條例被認為是立法行為,規例被認為是授權立法行為。對涉及授權立法行為(抽象的行政行為)的司法覆核,也要審查合法性、合理性和程序的正當性3個方面,要以香港基本法和條例等上位法進行審查。對涉及條例(立法行為)的審查,主要是合法性審查,要以上位法香港基本法進行審查。目前的司法覆核案件是否涉及香港基本法的解釋,尚未能判斷,但也不能完全排除。

筆者建議,受理司法覆核案的高等法院原訟庭法官,對提出者的申請進行審查,到底僅僅是涉及選舉主任的具體行政行為的審查,還是涉及授權立法(抽象的行政行為)的審查,還是涉及立法行為的審查。對涉及具體行政行為的審查,受理的法官可以自行決定;但對條例和規例的審查,可能會涉及香港基本法的解釋,由於事關重大,受理的法官可以考慮轉呈終審法院處理,受案的終審庭在做出終審判決之前,應當提請全國人大常委會解釋。

文:宋小莊

作者是法學博士、全國港澳研究會會員

原文載於《明報》觀點版(2016年8月17日)