石永泰應當認真一點讀釋法

11月9日《明報》刊載了大律師公會前主席、資深大律師石永泰對釋法的專訪,認為全國人大常委會解釋香港《基本法》第104條的「依法宣誓」是越俎代庖;在有司法覆核案件的情况下釋法是引發更多爭拗;說什麼釋法不尊重香港的司法獨立;香港如果要靠釋法,不如實行「一國一制」等等;還批評內地法治處在「有法律授權就是法治」的狀况。筆者並不認為全國人大常委會的釋法是完美的,但並非石永泰所說如此不濟。如以上述5個主要觀點來分析,反而可以說明石大狀讀書不精、評論偏頗。

港部分條文不完全符合基本法

對釋法,石大狀以為干預了香港《宣誓及聲明條例》的事務。這種說法不符合香港基本法,全國人大常委會的釋法不受條文範圍的限制。香港《立法會條例》、宣誓及聲明條例都有部分條文是對基本法第104條的實施,但該等實施並不完全符合基本法。根據基本法第8條、第17條第3款、第160條第1款等規定,全國人大常委會有權通過發回和釋法機制對本地條例進行審查。以這次釋法而論,就發現了石大狀沒有發現或不知道的不符合之處:

立法會條例第13條、宣誓及聲明條例第21條並不認為「有效宣誓」是就職的前提條件,所以有宣誓前可以發放薪酬的安排、有就任後才宣誓的措施。有見及此,釋法才強調宣誓「是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件」。當然,釋法所提的「宣誓」比本地條例廣泛,條例中適用於參選的聲明和適用於就任的宣誓在釋法中都可以成為「宣誓」。

基本法第104條沒有提到監誓人,但宣誓又不能沒有監誓人,釋法提到,無可厚非。從釋法中還可以推斷,監誓人是單數,不是複數。但宣誓及聲明條例第19條提到的監誓人卻有兩名:在立法會主席產生前,監誓人是立法會秘書;之後,則是立法會主席。這也不符合基本法的立法原意。基本法的制定有「考慮到香港的歷史和現實情况」的立法原意,回歸前立法局議員是由港督負責監誓的,但港督又兼任立法局主席。在制定宣誓及聲明條例時,香港應當規定監誓人為行政長官才對,但當年本地條例的起草者卻誤為立法會主席,而主席又要經過議員互選產生,才出現兩名監誓人的錯誤。

「有司法覆核時不可釋法」查無實據

有司法覆核案時不可以釋法,查無實據。全國人大常委會釋法可以不受案件存在限制,有固有權力者,不受被授權者的拘束。釋法是否引發更多爭拗,石大狀沒有舉證,不符合證據法,不具有說服力,人云亦云,不足盡信。根據香港基本法第158條第1款規定,釋法可以是主動的,但據第3款規定,釋法也可以是被動的。如是主動釋法,在司法覆核之前、之中、之後,皆可。之後的釋法,不影響已生效的判決,但可以避免今後的判決遵循錯誤的司法解釋;之前和之中釋法,則是提供正確的立法解釋,可以防範港府敗訴的錯誤司法解釋的發生,避免出現錯誤判決,正是尊重司法獨立。

石大狀認為,釋法是怕即使港府勝訴,敗訴方也會上訴,曠日持久,釋法並不可能一了百了。這倒可能是正確的推論,但經過釋法,港府繼續勝訴的機會就大大提高了,可以避免社會動盪和失穩的情况出現,利遠大於弊。中央決定提前釋法,正是趨利避害,是正確的;趨害避利,才是不正確的。

釋法是尊重司法獨立

石大狀說釋法不尊重香港的司法獨立。這是說錯了,釋法是尊重司法獨立的。司法判決最少有兩個組成部分:一是判決理據,二是判決結果。香港基本法實行終審權和香港基本法最終解釋權的分離制度,前者屬於終審庭,後者屬於全國人大常委會。如果事涉香港基本法的解釋,有了全國人大常委會的立法解釋,審理案件的法官就不會發生理解錯誤的問題,提出的判決理據就是正確的,難道這不是尊重司法獨立?難道是先讓審案的法官先犯理解香港基本法的錯誤,然後由全國人大常委會摑耳光,才是正確的做法嗎?

對香港基本法的解釋有兩種:一種是司法解釋,一種是立法解釋。立法解釋優於司法解釋,並構成被解釋的法律的組成部分。但有些國家只有司法解釋,沒有立法解釋,這是各國的政治體制決定的,無所謂對錯、優劣。

事實上,香港回歸以來司法解釋的次數遠遠超過立法解釋,據不完全統計,司法解釋約有1600宗,立法解釋只有5宗。除非極端糊塗者,沒有人會說「香港的司法要完全依靠全國人大常委會釋法」,如要求全國人大常委會擔當地方司法的角色,是違反一國兩制,有全國人大常委會監督權的全國人大也不會答應。即使在內地,主要也是依靠人民法院來適用法律和解釋法律,不可能依靠全國人大常委會釋法。但在關鍵時候,全國人大常委會也不應該避免釋法。5次和1600次,不到三百分之一,怎麼可能被認為是實行「一國一制」呢?石大狀言重了。

法律授權確是法治基礎

至於內地法治是否處在「有法律授權就是法治」的狀况,不涉及全國人大常委會的釋法。要確定內地的法治處在什麼階段和狀况,這需要以一系列指標分析,才能作出公允的客觀的評價。但筆者只能說,內地的法治進步得很快,比香港快。內地並不認為「有法律授權就是法治」,但有法律的授權確是法治的基礎。香港的司法覆核案,合法性原則也是司法覆核案件首先和優先要處理的問題。

筆者擔心的是香港法治的另一個問題,就是對危害國家安全和社會治安的治理,執法者和司法者有執法不力、司法放縱問題,這也是石大狀既熟悉也應當關注的問題。對於內地的法治,石大狀並不熟悉,言不及義。無論如何,對熟悉或不熟悉的議題,都不能想當然,把「就職時依法宣誓」說成是「依法宣誓」,略去「就職時」,即為一例。認真讀書、講求精確,才不會撞板。

文:宋小莊(香港工程師、北京大學法學博士)

原文載於《明報》觀點版(2016年11月14日)