確認書做法打擊法治

剝奪參選資格是對參選人判以極刑,若非有充分理據,肯定嚴重侵犯選舉權。本文將探討確認書安排是否具法律基礎、是否符合人權及會否引起人大釋法。確認書法律基礎成疑選舉主任先後決定有多名參選人提名無效,因為他們「沒有作出一項符合《立法會條例》(第542章)第40(1)(b)(i)條規定的聲明」。立法會條例第40(1)(b)(i)條訂明:除非附有擁護《基本法》和效忠香港特區的聲明,否則提名無效。但此條文和法定聲明均無提及確認書。.何謂提名無效按《選舉管理委員會(選舉程序)(立法會)規例》(第541D章)第16(3)條「選舉主任須決定候選人是否獲有效提名」:「在不損害立法會條例第37、39及40條的原則下,選舉主任可並只可(if and only if)基於以下理由而決定某項提名無效——(b)提名表格並未按本規例的規定填妥或簽署;(c)選舉主任信納根據立法會條例,候選人並無資格獲提名為候選人或喪失該資格」。.法例無規限候選人政見立法會條例第37條「獲提名為候選人的資格」和第39條「喪失獲提名為候選人或當選為議員的資格的情况」均無提到確認書及候選人應有的政治主張。由此看來,選舉主任藉確認書安排而否決提名,理由牽強,很可能欠法理基礎,因越權(ultra vires)而無效。.選舉主任可決定提名文件是否合乎規格參考英國案例R v An election court, ex parte Sheppard(1975)2 All ER 723, 726h-j,選舉主任職責只限於判斷提名文件是否合乎規格(in good form);在此選舉中,候選人被質疑非填報真正住址,法庭認為不應期望選舉主任知道候選人居於何處,這問題應留待法庭處理。究竟要求選舉主任在極短時間內,蒐集參選人言論,向其查詢,以至判斷其政治主張及是否「真誠地宣誓擁護基本法」,這會否是立法原意?更何况法例只授權選舉主任可要求參選人提供資料,但沒授權選舉主任主動蒐集資料,其做法有否法律基礎,看來極有商榷餘地。以上大部分的法律觀點,均在上月底梁天琦司法覆核案提出,惟法庭最終以案件無迫切性和應透過選舉呈請為由,拒絕緊急裁決(HCAL 133/2016,段18、25)。選管會7月14日新聞稿提到「關注參選人是否已充分明白基本法的內容,特別是基本法第1、第12及第159(4)條」,故安排確認書以「確保所有參選人充分明白法例的要求,並且在這個情况下真誠地簽署提名表格內的聲明」。所謂「充分明白」意味有絕對明確的理解,但有關基本法原則性條文,即使法官之間也可能有不同意見,因此,以參選人政見來判斷是否明白基本法內容及是否真誠宣誓擁護基本法,容易造成政治審查,有違選舉必須公平的最根本價值。.法治最無爭議的定義應是依法而治律政司網頁說明法治的合法性原則時表示:法治「主要涵義是政府和所有公務人員的權力均來自表述於法例和獨立法院的判決中的法律」。換言之,政府無法律依據的行為,猶如法律上的僭建,屬無中生有。若然我們的制度無法及早拆除法律上的空中樓閣,肯定摧殘法治,日後或造成更多僭建。年底選委會選舉、來年特首選舉,以至日後的公職委任,是否會有類似確認書安排,以現時令人極為擔憂的人權狀况急速惡化,真的或未可料。不可無理限制參選權律政司網頁也承認法治不容歧視:法治「其中一個合法性原則的推論可概述為法律面前人人平等」。選舉主任基於參選人港獨主張而取消參選資格,很可能屬無理限制該人的參選權利,同時亦剝奪選民以手上一票自由選擇候選人的機會,涉違反聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第25條「凡屬公民,無分第二條所列之任何區別,不受無理限制,均應有權利及機會……在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等……以保證選民意志之自由表現」。聯合國人權事務委員會於第25號一般性意見解釋公約時,明確指出「不得以政治見解為由剝奪任何人參加競選的權利」(段17)。.選舉權同受基本法保障香港政府有責任落實保障公約訂明的完整選舉權,公約按基本法第39條適用於香港,屬憲制權利,已透過《香港人權法案條例》(第383章)納入為本地法例。基本法同樣保障平等選舉權,第25條保障「香港居民在法律面前一律平等」、第26條保障「香港永久性居民依法享有選舉權和被選舉權」。而聯合國人權事務委員會在2013年香港審議結論中,重申公約保障參選權及投票權(CCPR/C/CHN-HKG/CO/3,2013年4月29日,段6)。.聯合國:不可存政見歧視以「港獨」為由剝奪參選權,可構成政見歧視,違反公約第2條,即港人「無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等,一律享受本公約所確認之權利」。事實上,和平討論、表達或倡議港獨思想,理應屬表達自由保障範圍,受公約第19條保障。不過,一旦涉及煽動即時暴力,該言論可受到限制,但必須經法律規定,出於必要、合乎比例(參閱拙作〈和平表達意見不為罪〉,《明報》,2016年5月13日)。倘引起釋法會損害法治律政司網頁又提到:「根據法治原則,法院必須獨立於行政機關。法院若要大公無私裁定政府的行為是否合法,司法獨立實屬必要。」上述2013年香港審議結論中,聯合國表示「委員會仍感到關切的是,一個由非司法機構對基本大法作出具約束力解釋的機制可能會削弱和破壞法治和司法獨立……中國香港應確保司法機構按照公約和法治原則妥當行使職能」,並「確保對基本法的所有解釋,包括對選舉和公共事務問題的解釋,與公約完全相符」(段5)。.外傭案澄清釋法門檻終審法院需提請釋法的三條件:類別、需要和可爭辯性(FACV 19/2012,2013年3月25日,段103、105)。確認書問題暫時無涉及基本法條文的爭論,上述有關確認書是否具法律基礎的討論,只與本地法例的詮釋有關,毋須人大常委會釋法。但假如有人指爭議涉及基本法第1、第12、第159(4)條,以至第23、第26條,筆者都認為十分牽強,難以通過類別和可爭辯性條件。假如法院認為爭議和基本法條文攸關,但要在官司判誰勝誰負,毋須要解釋基本法條文,又如外傭案,法院解釋與政府一致,也不用提請人大釋法(段111)。筆者認為要判決確認書安排是否違法,看來毋須要解釋基本法條文,因此難以符合需要條件。然而,若人大常委會認為有權在沒有官司的情况下釋法,並付諸實行,日後更難預料在什麼情况下釋法,香港法律將滲入更多政治和不明確因素,實有損法治要求法律須明確和穩定、司法獨立及公平審訊的原則。結語選舉主任按確認書安排而決定參選人提名無效,很可能欠法理基礎而無效,甚至屬無理限制參選權利,更涉政見歧視,損害表達自由。倘因此而引起人大釋法,甚至在沒有終審法院提請下,人大常委會主動釋法,很可能是對香港法治最沉重的打擊。作者莊耀洸是律師、香港人權監察副主席,徐嘉穎是人權教育工作者(原文載於2016年8月5日《明報》觀點版。文章為作者觀點,不代表《明報》立場) 立法會選舉 法治 2016立法會選舉 確認書 人大釋法

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和平表達意見不為罪

近日有言論提到,可基於《公民權利和政治權利國際公約》第19條「保障國家安全」而限制港獨言論,亦促請律政司引用《刑事罪行條例》(第200章)第10條煽動罪檢控倡議港獨人士。然而,根據國際人權公約,討論港獨或和平倡議港獨,理應屬表達自由保障範圍。表達自由包括冒犯言論《公民權利和政治權利國際公約》按《基本法》第39條適用於香港,並由《香港人權法案條例》(第383章)納入為本地法例。公約第19(2)條保障人人有「尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由」,包括令人深感冒犯的言論(註1)。而本港終審法院亦在楊美雲案,指出示威和言論自由包括「表達一些可能會令某些人不悅,或衝撞某些人,又或抨擊當權人士的意見的自由」,但「上述這些自由,構成香港社會制度的核心,因此法庭對這些自由的涵義,應該給予寬鬆的詮釋」。(註2)限制須出於必要 合乎比例的而且確,公約第19(3)條訂明「保障國家安全」為其中一個限制言論自由的合法目的。問題是,政府在什麼情况才可基於「國家安全」限制甚至以言入罪?首先,公約第19(3)條訂明,凡是限制言論自由,須「由法律規定」,且為合法目的「所必要者為限」。而終審法院在2005年梁國雄案,解釋「由法律規定」即是法律必須「清晰明確」,而「必要性」即應用相稱性測試,即是有關限制必須與其中至少一項合法目的有合理關連及限制方法「不得超越為達到有關合法目的而所需」(註3)。換言之,限制須有明確法律,且出於必要,合乎比例。我們亦可參考《錫拉庫扎原則》(1984)。它由國際法學專家制定,以解釋公約有關限制權利的條文。香港終審法院亦有引用(註4)。其原則29訂明「只有在保護國家存在或領土完整或政治獨立,免受武力或武力威脅時」,政府才可基於國家安全限制部分權利。換言之,沒有構成武力或武力威脅的言論不受此限。此外,由國際法及人權專家制定的《約翰內斯堡原則》(1995),更具體訂明基於國家安全限制表達自由的原則。其原則1(2)訂明,若政府基於國家安全限制言論自由,「必須具保護合法國家安全利益的真正意圖及保護效用」。原則2解釋除非其真正意圖和明顯效用是「保護國家存在或其領土完整,免受武力或使用武力的威脅」或保障其「回應武力或威脅使用武力的能力,無論該武力來自外界軍事威脅,還是內部煽動以暴力推翻政府」,否則基於國家安全作出限制並不合法。原則6更訂明,若要懲罰威脅國家安全的言論,「符合原則15及16,政府能證明該言論(a)旨在煽動即時暴力;及(b)有可能煽動該等暴力;及(c)言論與發生該暴力的可能性,有直接及緊貼的關聯」。而原則7訂明,和平表達包括倡議「非暴力方式改變政府政策或更換政府」,並不會視為對國家安全構成威脅。換言之,若純粹討論或倡議港獨思想,理應屬表達自由保障範圍。一旦涉及煽動即時暴力,其言論可受到限制。煽動定義含混 屢遭聯合國批評《刑事罪行條例》第9條訂明煽動意圖,包括「(d)引起女王陛下子民間或香港居民間的不滿或離叛」,法網網羅極廣,第10(1)條訂明任何人「(a)作出、企圖作出、準備作出或與任何人串謀作出具煽動意圖的作為」,「即屬犯罪,第一次定罪可處罰款5000元及監禁2年」。官員提出的政策不時引起居民不滿,難道律政司要研究檢控這些官員嗎?其實聯合國一直批評香港《刑事罪行條例》叛逆和煽動罪定義過於籠統,損害公約第19條保障的表達自由(註5)。譬如聯合國人權事務委員會於2013年審議結論第14段,關注香港「《刑事罪行條例》內叛逆和煽動暴亂罪行的現有定義措辭寬泛(第19、第21和第22條)」,並建議「應修訂其關於叛逆和煽動暴亂罪行的立法,使其充分符合《公約》的規定,並確保準備根據《基本法》第23條制定的新立法與《公約》的規定完全相符」。因此,一旦港府引用相關罪行控告表達提倡港獨言論的人,法律條文很可能會被質疑其過於空泛而無法律效力。註1:聯合國人權事務委員會,《第34號一般性意見》,2011年9月12日,CCPR/C/GC/34,段11註2:香港特區對楊美雲,FACC 19/2004,2005年5月5日,段1;中譯來自摘要註3:梁國雄對香港特區,FACC 1/2005,2005年7月8日,段90至93註4:香港特區訴吳恭劭,FACC 4/1999,1999年12月15日,段52;梁國雄案,FACC 1/2005,段32註5:聯合國人權事務委員會1999年審議結論,段18,CCPR/C/79/Add.117;2006年審議結論,段14,CCPR/C/HKG/CO/2;2013年審議結論,段14,CCPR/C/CHN-HKG/CO/3原文載於2016年5月13日《明報》觀點版。 言論自由 港獨

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檢控權含糊不清

早前有市民因干預汽車罪成判囚6周,出獄後向終審法院上訴得直,還他清白。律政司回應「警方提出檢控前,沒有徵詢律政司法律意見」,「不存在律政司檢控錯誤的問題」。[1] 而在七警涉嫌毆打曾健超案,律政司曾表示「已將該事件整體的意見交給警方處理」,向警方提供「法律意見」和「建議」警方如何處理。[2]此令人疑惑,到底檢控權在律政司還是警方手中?律政司掌檢控律政司「主管刑事檢察工作,不受任何干涉」,這是《基本法》第63條訂明。如果檢控出錯,律政司就有不可推卸的責任,因為檢控權由律政司授予警方,而在法庭上的檢控官隸屬律政司,倘質疑檢控,應將案件押後再作研究,假如律政司連這個權也沒有,那便反映警方尾大不掉,律政司過度授權,公然違反《基本法》。至於檢控標準,《檢控守則》訂明「控方必須在法律上有充分證據支持檢控,即是這些可接納和可靠的證據,連同可從這些證據作出的任何合理推論,相當可能會證明有關罪行」(段5.4)。過往,若涉及輕微罪行如票控、例行程序及證據清楚的案件,慣常做法是假設律政司授權予警方,交由警方自行決定。但當警方對案件有疑問,徵詢律政司意見,諸如起訴與否,這就是由律政司給予指示,譬如要求搜集甚麼證據和調查,不是「建議」,而是「決定」,且不受任何干涉。警涉利益衝突,應由律政司負責一旦是警方有利益衝突的案件,譬如決定是否起訴的對象是警員,則應由律政司全權負責。譬如現時有兩條襲警罪,即《警隊條例》(香港法例第232章)第63條及《侵害人身罪條例》(香港法例第212章)第36(b)條,後者罰則較重。公眾一度質疑政府選擇性檢控,以罰則較重的襲警罪檢控涉嫌襲警的示威人士。自2010年8月起,若警方以《侵害人身罪條例》檢控某人襲警,則須事先尋求律政司法律指引。[3]權責應公開透明上述兩宗案件,令人疑惑律政司與警方於檢控事宜的權責。假如律政司向警方提供「法律意見」和「建議」,是否意味警方有權不接納?若是,那會否偏離《基本法》訂明律政司主管檢控且不受干涉?而在實際操作上,律政司與警隊於檢控事宜如何分工?一旦出現如「干預汽車罪冤獄」,由誰負責?誰是警務處處長上司?保安局是否有足夠制衡?而警務處長甚麼時候需要向保安局局長、律政司以至行政長官負責?作為中央政府任命官員之一,警務處長與內地官員有何關係?一切與內地有關的決定是否必須經行政長官首肯?由誰向公眾負責?政府部門權責理應公開透明,界線劃分清楚,並向公眾交代,否則監察從何談起?註釋[1] 有線新聞〈盧偉聰稱就冤獄案研究改善〉。2015年10月27日[2] 〈律政司司長談檢控事宜〉。2015年10月13日[3] 〈立法會十六題:襲警罪的檢控〉。2010年10月27日 法治 法律

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