陳弘毅:應考慮從寬處理宣誓案判決的影響

香港高等法院原訟法庭在7月14日頒布關於政府質疑4名立法會議員是否因拒絕或忽略宣誓而喪失議員資格的案件,法院裁定該4名議員皆因未能符合就職宣誓的法定要求而喪失其議員資格。 兩宗宣誓案 法律依據不盡相同 值得留意的是,雖然這件案件和去年的梁游案(梁頌恆、游蕙禎)都是關於議員的宣誓和喪失資格的訴訟,但在兩宗訴訟中法院作出判決的法律依據不盡相同。 在梁游案中,高等法院原訟法庭區慶祥法官指出,即使不援引全國人大常委會去年11月關於宣誓問題的釋法,而只應用香港的本地法例(如《宣誓及聲明條例》)和《基本法》的有關條文,該兩名議員也應被裁定因拒絕宣誓而喪失其資格;而在該案的法庭辯論中,主要的爭拗點其實並非兩名議員的言行是否構成拒絕宣誓,該案的法律辯論的焦點在於法院是否有權和應該在該案中介入立法會的「內部事務」或就立法會主席作出的決定進行司法覆核。 在本月關於4名議員的判決中,雖然處理案件的也是區慶祥法官,但他在判辭中除引用基本法和本地法例外,也引用了去年11月全國人大常委會的釋法文本以及香港其他法院關於如何看待人大釋法的判例,從而作出這次判決。從本案判辭中我們可以看到,去年11月的人大釋法構成這次判

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陳弘毅:政改ABC

首普選方案出爐,毁譽參半。本文以問答形式予以討論。 問:這次政改是什麼一回事?答:扼要來說,便是「還票於民」,從而達到某程度的「還政於民」,讓香港的民主向前走一步。現行制度是由社會四大界別人士推選的1200人的選舉委員會「包辦」特首的提名和選舉。政改方案建議這個選委會轉化為提名委員會,保留其提名權,選舉權則下放至全港500多萬合資格選民;由1200人經兩階段的提名程序(第一階段較低門檻的「推薦」和第二階段的「過半數票」的提名)產生兩三個候選人,然後由市民一人一票選出特首,由中央任命。目前來說,香港市民已經有權選區議員和立法會議員,政改方案賦予他們多一項公民基本權利,即選行政長官的權利。由於香港的政制「行政主導」,所以選行政長官的權利可以說比選立法會或區議會議員的權利更為重要和有力。 問:為什麼說政改使香港的民主向前走一步?答:「民主」的核心價值是「民意得以表達和受到尊重」,選票是民意表達的最有效的工具,而且是文明、理性與和平的表達;人民憑選票,寄心聲;沒有選票便難有民主。除選票以外,當然還有其他表達意見的途徑,如行使言論、出版、集會、遊行自由,但一般來說這樣表達政見的人數(相對於全民投票)較少。 問:市民有權選特首,這對他們有什麼好處?答:政府領袖由誰選出,便決定了他向誰負責、受誰監督。特首由全港市民直接選出(而不再是由1200人選出),他便直接向全港市民負責、問責。「有票便是老闆」,有權選舉者(市民)與被選舉者(特首)之間有主僕關係。在有兩個以上候選人的普選中,候選人必須各出奇謀,制訂能打動選民的政綱,從而向選民求票(在台灣稱為「拜票」)。對於廣大市民來說,這將是一種「良性競爭」;由於選民中大多數是草根階層和中產階級,所以在普選中提出的政綱很可能比1200人的選舉更能照顧到草根階層和中產的利益,經過普選「洗禮」的特首會比1200人選出的特首更能體察民情、了解民間疾苦。 問:那麼為什麼「泛民」人士大力反對這次政改?答:我們可以用「A、B、C」3個選項來說明這次政改的癥結(A是最優的,C是最差的,B介乎兩者之間)。現有的特首選舉(即「泛民」一直以來批評的「小圈子選舉」)是C級的政制,而「泛民」希望爭取的是A級政制(符合普選的「國際標準」,參選權無「不合理限制」、無「篩選」的「真普選」);至於這次政改方案,我們暫且稱之為B級的政制(見圖)。有些泛民人士認為B比C更差,不值得要。有些泛民人士則認為,即使B比C好一些,但也不應該要,因為「袋住先等於袋一世」,如果接受了B,以後便沒有機會爭取到A了。我的意見是,B比C好,更加民主,我們先把政制從C「升級」到B,之後「泛民」可繼續爭取向A邁進(包括立法會普選和提委會的民主化)。無論從人類歷史經驗來看,還是從「一國兩制」的政治現實出發,這種循序漸進的民主化途徑,相對於泛民要求的從C一躍而至A這種「一步到位」的做法更為可行。此外,如果泛民為了爭取遙遠的A而否決眼前的B,結果是要市民無限期繼續忍受C這種泛民以前批評為極不民主的政制,泛民為了追求其理想而要全體市民負擔的代價是否過於昂貴?這個代價可能就是政府管治繼續舉步維艱,立法會因拉布陷於癱瘓,目前政治的困局、亂局持續下去,社會繼續內耗、停滯不前,香港最終可能被政改、普選和人大8‧31決定的爭議拖垮。 問:為什麼一些泛民人士認為B比C更差?答:他們常用的論點如下:(1)B方案產生的候選人將是「爛蘋果、爛橙」,不會有市民歡迎的候選人;(2)選民將淪為「投票機器」,為「欽點」的特首「貼金」,使他有「虛假的認受性」,這是一種「假普選」。我認為(1)過於武斷,提委會怎樣運作是個未知之數,為什麼偏要往最壞的可能性想?為什麼一開始便排除好的可能,就是有美味可口的蘋果和橙可供選擇?為什麼不試一試,給提委會一個機會?至於(2),按我的理解,這個「高門檻」的制度設計的目的並非是要由中央完全決定哪兩三個人當候選人,而只是要盡量降低那些中央不願意任命為特首的人(與中央「對抗」者)出選的機會,並在此前提下容許和鼓勵提委會成員以不記名投票方式自由提名兩三名有機會可同時獲得中央信任和港人支持的候選人。我不同意「貼金」或「虛假」民意論,這是不尊重選民的說法。香港不像北韓,香港是自由和開放的社會,市民在充分了解各候選人後可自由決定投票給誰、或投白票、或不投票,所以最終當選者有多少選民真心支持,乃公諸於世的選舉結果,這結果是港人民意的真正和自由的表達,是「真民意」(無論普選被稱為「真」或「假」)。 問:「泛民」議員認為他們作為代議士,只需按其政治信念和良知投票,不必受社會多數人的民意左右。你同意嗎?答:投票選特首是公民基本權利,也是人權之一,不容無理剝奪。社會中多數人不應剝奪少數人的人權,少數人(或代表他們的意見的議員)更不應剝奪多數人的人權。現在一些民意調查顯示約一半市民希望在2017年根據政府建議的方案投票選特首,這等於250萬市民(以500萬合資格選民計);27名泛民議員平均每人勾銷掉9萬多想投票的市民的投票權,這樣做符合人權和民主理念嗎?反對政改的市民大可以不投票或投白票的方法表示他們的不滿,毋須把想投票的市民的(現在一步之遙的)神聖的一票拿走。 問:除了選舉權外,參選權(被選舉權)也是公民基本權利嗎?答:對。中央堅持特首必須「愛國愛港」,因而以較高提名門檻限制參選權;泛民為了表示抗議,不惜否決市民的投票權,這便是一國兩制下香港民主發展的困境。原文載於明報觀點版

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陳弘毅:「袋住先?」 —— 民間智慧與「泛民」心態

根據「港大民意研究計劃」和「政改民意關注組」在1月進行的民調,支持「袋住先」的受訪者分別為43%及49.5%,反對的分別為32%及38.1%(註一),但是,「泛民」議員仍然堅持其原有立場,就是無論民意走向如何,「泛民」將在立法會投票否決政府提出的、基於人大「8‧31決定」的特首普選方案。本文的論點是,「袋住先」反映的是一種理性、務實的民間智慧,另一方面,「泛民」的心態和立場也可以理解。我認為不少市民願意「袋住先」,不是因為他們不了解什麼是民主普選,而是因為他們了解到在香港推行民主普選,不能只談抽象的理想(包括所謂「國際標準」或「真普選」),而必須考慮到政治現實所構成的限制。香港的政治現實是,香港不是一個獨立的主權國家,香港是中國的一個特別行政區,在「一國兩制」下,「兩制」的前提是「一國」,《基本法》規定特首在香港選舉產生後由中央任命為特首,所以香港的特首必須是同時得到中央信任和港人支持的人選,缺一不可。如果人大「8‧31決定」意味着首先由提名委員會提名兩三名中央認為可以接受的(符合所謂「愛國愛港」的標準的)人選,然後由全體香港市民選擇其中之一成為特首,這樣的安排也並無不可,至少比現時由1200人的選委會選特首更為民主。為什麼「更為民主」?歸根究柢,民主的核心意義是民意得以表達和受到尊重,而由於選票是民意表達的主要工具(其實除了上街之外,投票是人民發聲的最常用方法),所以人民手中有選票便是民主的一個必要條件(雖然不是其充分條件)。「袋住先」所「袋住」的便是一張選票,神聖的一票,候選人「拜票」時懇求選民賜上的票,候選人要向選民「乞求」一票(這就是30年前香港立法局從完全委任制到開始有選舉時,很多原來被委任的議員不能適應或不願意參加選舉的原因)。「有票好過無票」,「有票便是老闆」,其道理顯而易見,也是一種民間智慧,毋須使用高深的民主理論來論證。在選舉中,被選舉的職位愈重要,其權力愈大,這場選舉中的選票的價值和重要性便愈大。因此,選舉立法會議員的票的價值或重要性高於選舉區議員的票,選舉行政長官的票的價值或重要性又高於選舉立法會議員的票。有了特首普選,各候選人爭相競逐選票,對市民來說,這是一種良性競爭,即是說各候選人必須各出其謀,提出對大多數市民(包括佔大多數的草根階層以至中產人士)具吸引力的政綱。一個爭取連任的特首也必須說服選民,他(她)在其任內的政績優良,故值得選民支持其連任。「袋住先」的另一層意義是,雖然現在這個方案並非完美,但仍值得接受,接受比拒絕它好。這樣的思維是符合常識和常理的。正如施永青先生指出:「人類的社會改革,從來都是不斷地以『袋住先』的方式逐步演進的。我從來未見過,有一套終極方案,可以讓人類以後都一勞永逸」(註二)。我們的人生經驗中,以至不同社群的歷史經驗中,都會接受挑戰,嘗試在某事情上取得突破,向前走出第一步。走出第一步後,便有第二步、第三步的可能。當我們首次做一件新的事時,不一定做得很好,但有了第一次的經驗,以後便可通過檢討、反思,做第二次時便可以做得更好。特首普選也可以是這樣,有了第一次的經驗,以後再改善,這樣的循序漸進,顯然比「一步到位」更具可行性、可操作性。泛民堅持反對的感性和理性原因如果「袋住先」有其理據,那麼「泛民」政治人物為什麼不屑一顧?我認為主要是由於他們是從作為從政者的觀點和角度出發去看有關問題,而不是從廣大市民的觀點和角度出發。每個人的處境和位置不同,其立場和看法因而有異,這也是十分正常的。我認為「泛民」堅持反對「袋住先」,既有其感性的一面,也有其理性的一面。在感情上,由於他們在人大「8‧31決定」之前,大力主張「公民提名」,反對(根據所謂「愛國愛港」標準進行)「篩選」,而 「8‧31決定」與他們一直爭取的普選方案背道而馳,所以他們要堅持反對到底,不惜代價(代價是政制的「原地踏步」),不願意「委曲求全」。如果是這樣,「泛民」是不是意氣用事呢?為了「否決」的一時之快,把距離幾百萬市民「一步之遙」的特首選舉權一筆勾銷,是否明智?是否合情合理?但其實「泛民」也不是完全受其激情支配的,他們的立場也有其理性的一面。經濟學認為人的行為背後的理性可以解釋其行為,經濟學家雷鼎鳴教授對「泛民」的理性有精闢的分析:「特首若是有一二百萬票選出,其認受性便會大增,以反對政府施政為綱領的政客,便會失去着力點」(註三);「香港近年的政治每以將政府官員變成捱打的沙包為主導,若此『常態』被特首得到授權而扭轉,不少政客熟悉的鬥爭藝術會淪為無用之技,他們將來地位能否保持,極成疑問」(註四)。換句話說,由於 「8‧31決定」的「高門檻」,「泛民」很難「出閘」成為候選人,所以他們不願意見到對方(「建制派」)人士成為候選人並通過普選獲得比「泛民」議員更強的民意授權和認受性。投票結果是民意對提委會的監督制衡但是,根據民主原則,如果將來提名委員會能夠提出高民望的、有能力高票當選的候選人,為什麼不給市民機會去行使其基本政治權利,在特首普選中投下神聖的一票去表示支持某候選人?反過來說,如果將來提名委員會提名的所有候選人都是大多數市民厭惡的,為什麼不給他們機會去通過投票發聲,用白票表示他們不願意見到這些候選人成為特首?投票結果將公之於世,全世界都可以看到提名委員會提出的每位候選人能贏得多少票。這便是民意對提委會的「提名權」的監督和制衡,故提委會不能為所欲為。古語有云,「水能載舟,亦能覆舟」。在現代民主制度下,「選票能載舟,亦能覆舟」。葉健民教授指出:「泛民……始終無法整理出一套強而有力的說法足以說服市民,……否決政府方案真的較『袋住先』好」(註五)。羅致光教授寫道:對於不願意香港實現普選特首的人和「捨不得立法會功能組別特權」的人來說,「泛民」的做法「正中下懷」,「另一邊,最失望的便是希望可以透過一人一票影響未來特首施政的市民」(註六)。這兩位同情「泛民」的學者語重心長,我希望香港社會各界人士、尤其是支持民主的人士予以反思。註一:見於《明報》,2015年2月1日及2月9日註二:施永青:〈「袋住先」值得考慮嗎?〉,《橙新聞》http://www.orangenews.hk/blog/system/2015/02/04/010006599.shtml註三:雷鼎鳴:〈名單制與白票制〉,《信報》,2015年1月7日註四:雷鼎鳴:〈香港政改成敗的三套理論〉,《亞洲週刊》,2015年2月8日,頁11註五:葉健民:〈政改能否成事,中央還在乎嗎?〉,《明報》,2015年1月23日註六:羅致光:〈看不清的事實與誠意〉,《明報》,2015年2月3日?原文刊於明報觀點版 政改

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陳弘毅:寫給在今學期在港大上我的課的學生

各位同學:我在1984年開始任教於港大法律系,《中英聯合聲明》便是在那時簽署的,從那時開始至今,「一國兩制」都是我的研究課題。到了今天,我感覺到一國兩制的實踐正遭遇到前所未有的危機,一國兩制的路好像變得愈來愈窄,愈來愈難行。今天,我離港大的退休年齡已經不遠,但你們還年輕,所以這封「香港家書」是寫給你們的,我想談的一國兩制的前途是否光明,我希望坦誠地、毫無保留的與你們分享我對於一國兩制的前途的看法,尤其是要指出,除非廣大香港市民,包括青年人,都對一國兩制的政治和法律現實有充分的理解,並以一種理性、務實的態度面對這個政治現實,否則一國兩制的內部矛盾將會與日俱增,香港社會的內部爭鬥將把香港帶進一種「自殘」的局面,香港將會由盛轉衰,正如不少在歷史上曾經輝煌一時的城市後來走向沒落一樣。但是,如果理性和務實的精神最終能制約「佔中」和所謂「不合作運動」所代表的理想主義和激進主義,香港的前途仍是光明的,青年人便可對未來抱有信心和希望。今天,香港正處於這樣的一個十字路口,一個危急存亡之秋,希望你們積極面對,對形勢作出正確的評估,並就自己應該信仰的價值理念作出明智的選擇。在上世紀80年代,一國兩制的構想剛形成的時候,當時香港還是一個殖民地,沒有民主,但有法治和相當程度的自由。所以當時一國兩制的構想主要是要在香港回歸後保留原有的資本主義經濟制度、法治和自由。至於一國兩制下香港實行怎樣的政治制度,最後由全國人大在1990年通過的《香港特別行政區基本法》確定下來。基本法規定特區行政長官由香港社會四大界別的代表組成的選舉委員會推選,然後由中央任命,又規定特區立法會議席部分由市民直選產生,部分由功能團體選舉產生。同時,基本法規定了特區政制可根據香港的實際情况和循序漸進的原則進行改革,最終達至普選。一國兩制的最深層次矛盾因此,根據基本法的政制設計,隨着時間的流逝,香港特別行政區的政制將會變得愈來愈民主,但如果中國內地的社會主義政制維持不變的話,香港和內地的政制的差距將會變得愈來愈大,我認為這便是一國兩制的最深層次的矛盾。香港的政制的民主化,是否表示它最終要實現西方式的民主普選或所謂符合國際標準的民主普選?今年8月人大常委會的決定就這個問題提供了答案——當然這是中央的答案,並非所有香港市民都會認同。中央給出的答案是,在2017年香港首次實行特首普選時,候選人的提名必須根據基本法第45條的規定,由提名委員會提名,提名委員會須按照現有的選舉委員會設計,同時,提名委員會須以過半數的多數提名2至3名候選人。毋庸諱言,這種提名制度難以符合適用於一般民主國家的國際標準,在這些國家,沒有提名委員會,候選人一般由政黨提名或公民提名,人數沒有上限。中央的官員已經明確表示,今次人大所採納的這個制度設計乃基於國家安全的考慮,其目的是確保候選人都是愛國愛港而非與中央對抗的人,從而保證最終當選的特首候選人是一個同時得到中央信任和港人擁護的人、一個中央樂意任命為特首的人。我完全明白不少港人,包括不少我的同事、朋友和學生,都認為中央這個決定是不能接受的,他們其中有些人選擇抗爭,進行公民抗命。但是我留意到即使西方學界提倡的公民抗命理論也特別提到,違法的公民抗命行為是否在道德上得以成立,一定程度上取決於該行為的後果,包括該行為是否能夠達至其目標(如促成有關政策的改變),和該行為對社會的影響是否利多於弊或弊多於利。在這方面,西方法理學家也曾指出,如果有關行為可能導致社會中愈來愈多人不尊重法律的權威,這應算是有關行為的惡果。沒可能改變國策我個人的意見是,人大在8月的決定明顯反映中央認為香港暫時不適宜實行西方式的民主普選、只能實行某種具有一國兩制特色的民主普選,這是一個基本國策,基於中央政府的「維穩」和防止外國勢力通過香港對中華人民共和國進行顛覆等考慮。我相信任何熟悉中國政治的人都會同意,無論香港出現怎樣的佔領活動,都沒有可能改變這個國策。忠言逆耳,很多香港人都不願意聽到這種話,但這的確是政治現實,就正如香港在殖民地時代由外國人統治而沒有民主是當時的政治現實一樣。香港有今天的成就,正是因為港人——包括各位同學的父母以至他們的上一代——是理性和務實的,他們接受那些不能改變的政治現實,並在他們所能夠享有的有限空間中默默耕耘,胼手胝足,創造亞洲四小龍之一的奇蹟,於是這顆東方之珠便應運而生。與1980年代相比,香港對中國的經濟的重要性已經今非昔比。中央對香港的民主化的基本國策既定,港人必須自求多福,在一國兩制的夾縫中尋求生存之道,珍惜我們所享有的自由空間,盡量發揮,繼續發揮獅子山下的精神,維護我們現有的法治、憲政、人權和公民社會,並且停止內鬥,停止所有傷害香港的「佔領」和「不合作」活動,因為最終受害的將會是全體香港市民。無論抗爭者的理想如何高尚,無論他們的用意如何善良,都不能改變他們的行為的客觀後果,就是不少香港市民的權益受損,如果持續下去,全港市民安居樂業的權利也會受到侵犯,而安居樂業也是一種基本人權。各位同學,你們年輕,香港的未來是屬於你們的。希望你們好好思考,好好學習,好好生活,好好行動。陳弘毅 上2014年10月25日原文載於明報觀點版 佔領 大學

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陳弘毅:挑戰的時刻:Moment of Truth

前幾天,方志恒博士以「這是一個時代的終結」來形容人大常委會將作出的決定,今天,這個決定終於作出,我認為它的確標誌着一個時代的終結,同時也是另一個時代的開始,也就是一直以來潛在於「一國兩制」的深層次矛盾的全面暴露和激化的新時代。今天人大決定的內容正如近期傳媒所預告的一樣,就特首普選的提名安排採納高門檻的模式,讓「泛民」(至少是不被中央接受為可以當特首的部分「泛民」人士)沒有機會「出閘」。自從去年3月喬曉陽先生在深圳的講話以來,中央政府一再強調其底線,就是不「愛國愛港」而「與中央對抗」的人絕對不能成為特首。在普選討論的初期,我曾經公開提出「守尾門」的方案(即在提名階段可採納較低門檻——如現時選舉委員會成員的八分之一,如果最後普選產生中央認為不可接受的人,中央可行使其實質任命權而拒絕任命他為特首),從現在的人大決定來看,中央決定採用的是「守前門」的方案,原因應該就是李飛先生在今年的公開講話多次談到的「憲制危機」的風險——即普選產生出非「愛國愛港」人士而中央拒絕任命。人大決定所體現的是一種近乎「零風險」的普選模式。弔詭的是,正是因為這是一個(對中央來說)近乎「零風險」的普選方案,它在立法會得到(三分之二票)通過的機會也近乎零,因為人大現在採納的方案是能夠把「與中央對抗」人士「篩選」和排除的方案,而「泛民」的主要訴求正是反對「篩選」,要求普選模式符合「國際標準」(主要是不同政見人士和黨派(包括被中央認為不「愛國愛港」者)都有機會參選)。可以預見,政改方案將在明年上半年在立法會遭否決。 政治力量會大規模重組由於這次人大決定訂立的普選和提名框架不單適用於2017年的特首普選,還適用於2017年以後的普選,所以,在這次政改被否決後,如要在2022年或2027年實現特首普選,仍須符合這次人大決定訂立的框架(除非日後人大修改這個框架)。這個框架下的普選能否實現,最終決定於香港全體選民的意願,因為如果很多市民希望實現這普選方案(以選出中央和香港市民雙方都支持和信任的人為特首),他們(以及現在沒有特首選舉投票權的我)可在2016年的立法會選舉中投票給支持這方案的候選人,從而導致立法會有三分之二議員支持這普選方案。可以預見,在這個「新時代」,香港各政治力量將會大規模重組,以回應這個人大決定所代表的「挑戰的時刻」(moment of truth)。在爭議和抗爭升級的同時,我衷心希望大家能緊記,在「一國兩制」下,我們香港人是一個「命運共同體」,同坐一條船,我們要避免翻船:in the final analysis, what unites us is greater than what divides us(最終來說,我們之間的聯繫和共同利益遠超於我們之間的分歧和對立)。作者是基本法委員會委員、香港大學法律學院教授原文載於明報觀點版

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