人大釋法權無限 香港自治成虛幻

北京以人大釋法應對宣誓風波,至今仍然餘波未了。有關人大釋法對「一國兩制」的損害,坊間討論極多,主要指出《基本法》第158條賦予人大常委無限權力任意解釋《基本法》,使高度自治淪為浮沙之塔。這一點自然是無需爭辯的事實,但如果我們將目光擴大到其他地方的自治政體,當能對香港自治的困局有更深刻體會,也有助香港人思考應該如何爭取改革人大釋法。環顧世界,類似香港的自治政體,其實為數不少,英國的直布羅陀,芬蘭的奧蘭群島,和丹麥的格陵蘭都是表表者。這些自治政體,各自也有類似香港《基本法》的小憲法,也面對憲法的解釋問題。但他們與香港最大的分別,就是宗主國是民主國家,本身已有獨立的司法機關,獨立行使法律解釋權,而且亦有機制防止宗主國單方面解釋自治法。以芬蘭的奧蘭群島為例,它雖然不像香港般有自己的法院,仍須依賴芬蘭的司法系統,但由於芬蘭自己實行司法獨立,所以任何對《奧蘭自治法令》(奧蘭群島的小憲法)的解釋,均在專業和政治中立的法院進行;而且由於芬蘭是歐盟成員,法院對《奧蘭自治法令》的任何解釋,均可受歐洲人權法庭覆核,以確保合乎人權標準。而英國的直布羅陀雖然規定其憲法最終由英國樞密院解釋,但憲法亦訂明解釋應先由直布羅陀本地法院提請,樞密院不能主動釋法。丹麥的格陵蘭的更特設仲裁委員會,處理丹麥中央政府與格陵蘭對《自治政府法令》的爭議。委員會由七人組成,丹麥和格陵蘭政府各提名兩人,另外三人由丹麥最高法院法官出任。每遇爭議,先由丹麥和格陵蘭政府提名的四人協商解決,仍未能解決者則由三名法官委員裁決,這使丹麥中央政府無法單方面釋法,削弱地方自治。香港的狀況則大有不同,《基本法》158條賦予人大常委無限釋法權,能隨時主動釋法。更甚者,人大常委會並非司法機構,而是立法機關,在一黨專政下,絶大部份委員均是共產黨員,根本不可能獨立專業地解釋法律。按奧蘭群島、格陵蘭、直布羅陀等地的經驗,唯有設立足夠的憲制保障,防止中央政府任意解釋自治法令,地方自治才會有真正保障;而香港的困局,正是《基本法》並無足夠的憲制保障,去制衡北京的釋法權,遂令香港自治成了一場虛幻。要捍衛我城的自治地位,就要爭取修改《基本法》,加入足夠的憲制保障,例如改革「基本法委員會」港方成員的提名方式,由現時特首、立法會主席和終審法院首席法官聯合提名,改為由香港人普選產生(或由全面普選後的立法會提名),使委員會能真正反映香港人的聲音,而不是作為北京的應聲蟲或傳聲筒。當然,現時天朝中國強勢壓境,一切改革建議,都是空中樓閣,落實無期。但香港人仍然必須開展討論,以待將來機會一到,就能聚焦爭取將人大釋法這把懸掛在港人頭上的刀削平,甚至移除。〈延伸閱讀〉【香港前途決議文】http://goo.gl/fYMsTS【《香港革新論》 Facebook】https://www.facebook.com/reformhk文:吳凱宇(《香港革新論》共同作者)本文章原刊於《蘋果日報》評論版,特別鳴謝作者及《蘋果日報》授權轉載。 人大釋法

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衝冠一怒為紅顏

宣誓案上周判決,所涉憲制問題重大,但區慶祥法官的判決匆忙,判案書所述的理據粗疏,令人遺憾。立法會主席決定不上訴,幸好梁、游二人堅決上訴,即使凶多吉少也甘為之。此案要上訴至終審法院,訟費不輕,發動眾籌,值得捐助,不是為他兩人的席位,也不是基於認同他們的行為,而是基於區官判決引起的憲制疑問對香港實在重要。既然已有上訴進行在即,此處不宜詳論案情法理,但只是從常識判斷,區官的判決有兩項已是極難接受。其一,法庭以簡易程序取消由合法選舉選出的議員的資格,史無前例。至目前為止,選舉呈請也只是挑戰某位議員是否合法當選,而合法當選的立法會議員,只能透過立法會程序喪失資格;直接由法庭應行政機關所請取消資格,聞所未聞。由選民投票選出,起碼也需藉民主議會程序罷免。其二,法庭以司法覆核權力,推翻立法會主席行使議事規則之下的權力所作的關乎議會事務的決定,甚至動用禁制令禁制立法會主席作出任何違反法庭就梁、游二人的裁斷的決定,這似乎與三權分立之下,司法機關對立法機關應有的互相尊重傳統憲制態度不符。就算法庭認為立法會主席基於錯誤法律觀點而作出錯誤決定,將事情發還主席,讓他考慮過法庭觀點,再重新決定,相信已經足夠,這是禮之所在。可惜的是,一般公眾反應,似乎對梁、游宣誓案引起的問題,包括人大釋法,已失去興趣。人們雖然不至高唱「大快人心」,也覺得他二人「咎由自取」,活該失去議席;看的是結果,不是程序及原則,甚至會造成什麼先例、對將來有什麼影響都不理。中央政府就是看準了這點,關鍵問題只是有多少人、有多強烈要剔走這些「滋事分子」。至於用什麼手段,將會帶來什麼後患,真正在意的只有幾名書獃子。於是人大釋法附帶的一大串對香港制度的侵犯長驅直入,從此香港不再是我們的香港。原文載於《明報》副刊(2016年11月21日) 法治 一國兩制 人大釋法

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釋法猛於虎

早前,人大常委會就《基本法》第一○四條進行釋法,其中末段提到一○四條「所規定的宣誓,是該條所列公職人員對中華人民共和國及其香港特別行政區作出的承諾,具有法律約束力。宣誓人必須真誠信奉及嚴格遵守法定誓言。宣誓人作虛假宣誓或者在宣誓之後從事違反誓言行為的,依法承擔法律責任」。由於釋法文本在中國和香港之間,加了「及其」二字,即所有就職時按一○四條宣誓的公職人士,包括特首、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員,在宣誓擁護《基本法》及效忠特區的同時,原來亦已宣誓效忠國家,並受內地法律所約束。這樣下來,就會衍生出一連串問題,譬如:按照《立法會條例》,有十二個功能組別的候選人獲豁免國籍限制,即立法會可以有十二位議員為非中國籍或持外國居留權。那麼,這些人士按一○四條宣誓時,豈不是雙重效忠,沒有「真誠信奉及嚴格遵守法定誓言」?其實,不單議員,特區不少法官和司法人員為外籍人士,那明顯雙重效忠的他們,是否同樣沒有「真誠信奉及嚴格遵守法定誓言」,要「承擔法律責任」呢?再者,是次釋法若如據稱般具有追溯力,這樣,回歸以後所有主要公職人員都要為他們的「承諾」,包括在「宣誓後從事違反誓言」的行為「承擔法律責任」。那中共豈不是可基於歷年來的宣誓人往後做了一些當年宣誓時並非犯法的事情,而隨時起訴他們?顯然,一國已經淹沒兩制,中共治港者肯定沒有「真誠」「遵守」在《聯合聲明》及《基本法》的「承諾」。原文載於《明報》副刊(2016年11月22日)其實文章:「青政抵死」是低層次的想法?(袁海文) 基本法 一國兩制 人大釋法

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人大釋法遏阻基本法「中期危機」(下)

「中期危機」是一個經驗性觀察結論,顯示了具體憲制的妥協性帶來的制度疲勞病理和制度摩擦張力,其在一國兩制與《基本法》實施中的表現主要是:中期危機 不容迴避第一,行政主導出現制度性失能。立法會拉布、司法覆核及不斷加碼的社會運動極大限制了特區政府依據基本法的主導功能與施政作為,造成香港日益惡化的管治危機。這種危機不能援引簡單的三權分立式制衡原理予以解讀,而應識別為香港管治的共識破裂和極端病理。第二,司法過度地方化帶來國家利益漏洞。香港獨立的司法權與終審權儘管是香港繁榮穩定的保障因素及香港的核心價值觀,但普通法傳統、人權法理學以及香港法律界的「不忠誠反對派」取向,造成香港司法裁判過分偏重權利保護與本地利益而未能兼顧國家利益,未能成為基本法整體秩序的守護者。第三,香港反對派及其社會運動出現激進化、民粹化和暴力化傾向,直接威脅基本法秩序安全。香港社運是香港民主社會的活力所在,也是基本法保障的政治自由,在既往的「民主回歸論」大致共識下尚能約束於合法範圍之內,但是2014年的佔中運動衝破了違法底線,2016年的旺角暴亂越過了暴力邊界,重新定義了香港社運的強度標準與綱領核心,出現了社運的代際更替以及基本法權威的迅速遞減。第四,兼容港獨的泛本土派的興起。佔中培育了包括此次辱國議員在內的青年本土派,但後者又反向批判佔中而走上了「後佔中」的港獨道路。在當前香港的政治光譜中,傳統的「泛民——建制」二分法已經過時,青年本土派成為政治版圖第三極。林林總總的本土組織雖然有各色綱領,但本土自決成為共同底色,港獨成為或直接追求、或隱約包含的奮鬥目標。第五,「2047議題」與未來主義制憲運動的勃興。港獨話語和政治行為已經不是香港的政治禁忌,而成了政治時髦。基本法的50年實驗期在青年本土派那裏成為港獨的時間窗口和全民制憲的歷史時刻。在此預期之下,青年本土派已經不熱中於傳統泛民的「雙普選」議題或者重啟政改訴求,不再敬畏和依從基本法秩序,而是旗幟鮮明地突破基本法並以一種未來主義姿態展開制憲建國的話語體系和組織網絡準備。釋法止爭 中央有責正是在香港基本法出現如此嚴重的中期危機時刻,中央以合法、合理、嚴正、及時的方式主動釋法,給香港法院提供基本法原意的正確指引,也明確釋放政治信號給香港立法會、特區政府及香港社會,使後者的反港獨意識與行為獲得權威性支持。實際上,港獨不可能是香港社會的主流民意,也不可能是普遍的精英共識,而是國際勢力長期干預、反對派內部裂變及青年運動爭奪話語權等諸種要素共同作用的結果。2016年立法會選舉,6名本土港獨議員當選,體現這一主張在香港社會已具有一定的民意與社會基礎,不可忽視。更關鍵的是,港獨議員如果順利進入建制框架,就可合法使用建制性資源推行港獨主張。以香港立法會議員的薪資待遇和政治地位而言,每年數百萬元的薪酬和經費以及香港內外的政治活動空間,將與既往的境外資金支持相加總,共同構成更加雄厚的港獨資本。以梁頌恆游蕙禎兩人為例,尚未正式就任立法會議員就已預支80餘萬元作為港獨活動資金。在中期危機的總體背景下,此次宣誓爭議已很難依賴香港本地管治力量加以合理解決。立法會因此風波而陷入癱瘓和分裂,特區政府入稟法院但未能獲得積極的勝訴預期,香港司法謹慎有餘但決斷力不足,缺乏合理的國家觀及對港獨的正確認識,難以做出合乎一國兩制與基本法整體利益的判決。三軌制釋法模式可適度制約終院香港法律界期待中央不要主動釋法而等待香港法院判決,固然有法治信仰的合理成分,但對於港獨威脅及司法誤判的政治風險未能保持敏感和理解,對港獨的後續危害更是缺乏整體把握與評估。至於有些香港法律人士提出的「釋法破壞法治論」,屬於一種非常保守和陳舊的普通法司法觀,是對香港憲制基礎及基本法整體秩序的誤解和扭曲。人大釋法權內在於基本法秩序,是香港整體法律體系的有機組成部分,而且是基本法的保障機制。基本法第158條確立了人大釋法和香港本地釋法的二元模式,人大釋法可基於但不限於香港終審法院的提請。從回歸以來的基本法實踐看,人大主動釋法、特首提請釋法與終審法院提請釋法的三軌制模式已經成為憲法慣例並為香港社會接受,在法理上充分正當,在憲制效果上可適度制約終審法院的司法怠惰和專權,優於反對派所理解和推崇的一軌制釋法。從具體內容來看,人大釋法對基本法第104條的「依法宣誓」給出了權威、規範、周全的解釋方案,不止針對梁游案件,更是對香港選舉秩序和宣誓秩序的一般性指引。釋法第1條澄清了宣誓的法定內容及相關內容作為公職條件的法律屬性,等同於將「愛國愛港」的政治標準法律化,可廣泛適用於第104條提及的香港各機關公職人員,包括法官。釋法第2條以4個層次詳細解釋了「依法宣誓」的要件、效力與立法會監誓人的權力,特別是列明了「拒絕宣誓」的法定情形及後果以及對重複宣誓的禁止。根據釋法內容,香港法官可更加清晰準確地解釋《宣誓及聲明條例》相關條款並作出合法裁決。釋法第3條列明了虛假宣誓及宣誓後違誓行為的法律責任,對已宣誓過關的本土議員是一種明確的政治警示,而對律政司及法院則是監察議員的基本法依據,因為釋法在效力上等同於基本法。除了梁、游,劉小麗亦遭到宣誓覆核,還有多名宣誓有問題的議員遭覆核申請,顯示出人大釋法的普遍約束力和公正性。人大釋法或可成港新法治接生妙手總之,宣誓爭議導致香港陷入憲制性危機,香港本地管治力量很難充分識別和應對此次危機背後的港獨威脅和基本法「中期危機」的總體挑戰,客觀上需要中央以適當方式履行保護性的憲制責任。中央的介入是嚴格按照基本法授權及合法程序展開的,是對香港法治的補強和支持,是對特區管治機構依法治港的監督和激勵。香港不能長期陷入基本法的「中期危機」,否則一國兩制與基本法就沒有明天,香港的繁榮穩定和民主發展也沒有未來。當然,釋法不能取代香港日常法治和司法獨立,香港管治如何渡盡劫波尚需要香港司法在法理學範式、裁判規範與司法責任倫理上的更新與擔當。人大釋法或可成為香港新法治的接生妙手。文:田飛龍(北京航空航天大學法學院副教授、一國兩制法律研究中心執行主任)原文載於《明報》觀點版(2016年11月22日) 基本法 一國兩制 人大釋法

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看英美民粹困境 勾勒中共對香港鬥爭形態

11月初,英國高等法院首席法官Lord Thomas連同兩位法官裁定,首相文翠珊需得到議會通過授權才可啟動《里斯本條約》第50條進行脫歐。判決更指首相欲自行啟動脫歐條約的做法「有違基本憲法原則」(contrary to fundamental constitutional principles)。文翠珊隨即向法院提出上訴,堅持將於明年3月啟動脫歐程序。雖然法院下月將對上訴進行判決,但是次英法院高調介入的做法已突顯以下問題:英美走向內部調整周期一、執政保守黨所代表的民粹和脫歐力量已觸動到英國一些傳統利益集團的中樞神經,促使該集團開始循司法程序去跟民粹和脫歐力量鬥爭。二、雖然6月脫歐公投後保守黨能坐擁行政和立法權力,但於三權分立的民主政制之下,行政機關一方面要面對來自司法機關的攔阻;另一方面,反對黨工黨已乘機在立法機關內發難,提出可能將於議會內否決脫歐議案。縱然文翠珊可於下議院內爭取通過脫歐,仍要面對上議院內傳統利益集團的爭議。三、由於法院判決已為英脫歐增添變數,對管治精英心懷不滿的民粹勢力已然遇到保守勢力所出新招——司法決策主義(judicial decisionism)。顧名思義,為了捍衛於全球化中所得到的既得利益和權力,有部分英國精英便利用西方民主政制中的司法機制去與行政和立法機關抗衡,圖保存既得利益者所欲的政經秩序,這也包括迫使執政保守黨盡快舉行大選。與此同時,美國共和黨候選人特朗普於逆主流精英傳媒所預測的情况下當選美國總統。縱使現時仍需觀察特朗普能否落實選舉承諾,但對於那些已懂得利用民主選舉向精英報復不滿的民眾來說,他們或已得到一次重要勝利,並等待下一個報復機會的來臨。可見,跟英國一樣,美國正走向政治內耗或內部調整周期。中共以更大鬥爭力度推向香港有迹象顯示,民粹勢力已於明年舉行的法國和德國大選前蠢蠢欲動。長遠來說,西方民主政體也自然要進行結構性調整和政治制度改革,才可有效再吸納那些心懷不滿和肆意報復的民眾,以免國家未來發展被民粹政治阻礙甚至拖垮。於現在西方進行內部調整的時期之中,已掌控行政、立法和司法權力的中共國家機器已進一步以更大鬥爭力度推向香港。中共正式向香港社會進行表面化了的鬥爭始於2015年5月31日。當時,港澳辦主任王光亞揚言要跟泛民「死硬派」「鬥爭」。我認為「鬥爭」起碼有兩個面向:「鬥爭」的兩個面向(1)將中共內部的派系鬥爭力場覆蓋香港。2015年10月至12月期間發生的銅鑼灣書店股東及員工失蹤事件便指出中共鬥爭的兩組實踐邏輯:一、香港一些有左派背景的出版事業一直有為中共內派系所利用,有中共人員供應有分量情報予銅鑼灣書店出版之用,書店便協助打擊另一中共派系;二、過去這些出版事業受到有關中共派系的保護和支持,但自從習近平李克強上台以來,國家安全機器已由習李派系掌握。由於銅鑼灣書店被認定與敵對派系合作,所以涉事者便史無前例地在香港「被失蹤」。(2)將中共的向外鬥爭力量覆蓋香港。今年10月底法院宣判的「鄭永健舞弊案」便指出兩個鬥爭面向:一、為了向泛民發動鬥爭,中共疑透過連串中介人去資助支持港獨、自決人士參與選舉,目的是要[界]走泛民部分的票源,使泛民敗選;二、當港獨、自決力量已然進入立法會之際,中共便高調進行人大釋法,連消帶打地將其他自決和泛民力量一網打盡,已取締部分人的議席。可見,中共已能利用港獨、自決力量去跟泛民鬥爭,並將兩股力量同時打擊。港需認清形勢 才可減低損失從以上兩組事件看來,我們或可更能認清中共向香港鬥爭形態的兩個特點:一、中共國家機器的邏輯是工具理性(instrumental rationality)。於「拉一派、打一派」的戰略調動之下,任何政治立場和利益組群都可以成為中共的合作對象,也可隨時棄用。於鳥盡弓藏、兔死狗烹的純粹工具理性操作之下,其他香港核心價值便自然要讓路和被犧牲。二、這鬥爭形態便導致香港社會撕裂。簡單說,於中港力量懸殊的鬥爭漩渦之中,如果有人想要在香港成功和立足未來,便需要與中共國家機器合作。但由於國家機器的主要邏輯是無所不用其極的工具理性,香港核心價值便會因應形勢需要,時被利用、時被棄用。中共自上世紀初以來已累積多場以血換來的鬥爭事業:國共內戰、抗日戰爭、1949年立國初期的內部權鬥、抗美援朝戰爭、文化大革命和透過東南亞各國共產黨的涉外鬥爭。這已說明一個事實:中共是一個善於鬥爭的政治實體。於西方世界正走向內部調整期時,香港社會更需認清形勢,才可減低自身損失。作者是英國巴斯大學政治、語言與國際研究學系副教授原文載於《明報》觀點版(2016年11月22日) 中共 人大釋法

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人大釋法遏阻基本法「中期危機」(上)

人大釋法,一石激起千層浪,引發香港社會及國際層面對一國兩制與《基本法》穩定性及未來走向的猜測和擔憂。反對派,尤其是香港法律界,以「破壞法治論」負面評價此次人大釋法,認為是提前干預香港司法程序、阻撓香港法官獨立審判。國際媒體則對香港法治與司法獨立的前景持黯淡預期,變相支持香港反對派及港獨勢力。對中央而言,一國兩制之「一國」前提及其主權、安全與發展利益是基本法秩序存在的基礎,是香港繁榮穩定的憲制保障,是此次人大釋法的正當出發點。反對派與國際層面則將香港法治與國家憲制秩序割裂看待,將港獨運動視為第四波民主化與居民自決權的正當訴求,從而抱持一種同情、理解和支持的立場。撇開他們刻意對抗中國的政治意圖之外,還有着政治哲學上的某種後現代特徵,即推崇司法至上,嚮往「去政治化」、「去國家化」的自由秩序。特區政府和香港社會對此憂心忡忡,但香港司法有着輕判甚至縱容香港社會運動人士的裁判取向,香港法院的外籍法官及本地法官很難發展出一種適當的國家法理學以修正長期遵奉的普通法傳統與人權法理學。正是在港獨議員挑戰極大而香港司法抑制無力無心的條件下,中央權衡利弊而果斷釋法,指引香港司法與社會準確理解基本法及共同承擔反港獨責任。人大釋法的法律爭議與政治博弈並存,涉及中西文明衝突、國際政治鬥爭、主權與自治權邊界以及一國兩制的實踐危機,意義重大。從「協商治港」向「依法治港」轉變與反對派及國際層面的「泛自由化」政治哲學相比,中央所秉持的是一種剛柔並濟的主權哲學:在剛性的一面,以捍衛國家主權、安全與發展利益作為首要出發點,以現實的反港獨議題為突破口,全力維護一國兩制與基本法的國家法實質;在柔性的一面,則以既往的協商政治傳統和非正式多渠道安排對港實施懷柔政治,充分尊重香港基於一國兩制的高度自治權,這一治港傳統至今尚未作出根本性調整。從回歸19年來看,中央治港存在着因應香港社運升級與港獨蔓延而進行的從「協商治港」向「依法治港」的轉變,更多從國家利益出發,以基本法手段積極治理香港的分離主義痼疾。此次香港立法會改選中,港獨人士踴躍參選及在就職宣誓中侮辱挑釁基本法與國家主權,是引發人大釋法的主因。如同因應佔中威脅而出台規範普選的8.31決定一樣,此次釋法是為了防範港獨而規制宣誓。放寬觀察視角,我們看到8.31決定與人大釋法有着共同的國家治理邏輯,即面對一國兩制與基本法實施中出現的包括佔中、港獨在內的「中期危機」而及時出台符合基本法原意與現實管治需求的憲制性措施,以中央的主權權威彌補香港本地管治的不足與缺陷,搗實基本法秩序的憲制基礎。基本法是一種實驗性憲制香港基本法是一種實驗性憲制,50年是一個根據中國人政治經驗與智慧而設定的實驗周期。這種實驗的合理性依據在於:一、中英談判的1980年代,中央的主權實力與現代治理能力尚不匹配,無法即時勝任直接治理香港的政治責任;二、香港回歸及基本法秩序是國際談判和央港協商的結果,必然帶有妥協性;三、香港對於國家現代化與治理轉型有着重要的窗口意義。但是,英國的帝國撤退套路與香港作為「大逃港式」移民社會共同支持了一種對抗中國的政治意識形態與政黨政治生態,助推了一種糅合殖民史觀和本土史觀的民主運動甚至港獨分離運動。1997年回歸以來,這種來自國際層面和香港社會的結構性矛盾就不斷發酵,對中央治港構成日益嚴重的挑戰,也預示着基本法之中期危機的來臨。危機爆發臨界點:普選能否如期實現所謂基本法的中期危機,是指在基本法實施一段時間之後,香港反對派內部出現分裂分化、傳統的民主回歸派失勢,激進的青年本土派興起,以違法甚至暴力手段開展社運並滲透香港本地管治,造成以挑戰一國兩制和基本法的方式追求自決獨立,由此帶來一系列的本地管治危機和央港政治衝突。這種中期危機的爆發有一個臨界點,即基本法承諾的「雙普選」是否能夠如期實現。由於基本法政制設計上過分偏離主權國家原理,香港高度自治權超出了一般的聯邦制單位或地方自治單位的權能極限,這就導致中央治港在基本法上缺乏制度抓手,也由此造成「雙普選」對中央治港主權的實質性挑戰。中央並非不支持香港普選,而是從國家憲制秩序大局出發來理解和規範普選,主張普選必須依法進行,必須兼顧國家的主權、安全與發展利益。特別是在23條未完成立法、國民教育未能推行的前提下直接進行毫無限制的普選,將可能造成香港「完全自治」的政治局面,危及一國兩制的平衡及國家在港基本利益。但香港反對派無法正面理解一國兩制的平衡原理及香港最低限度的憲制義務,而一味追求無節制的自由和民主,從而最終導致香港政改失敗、港獨異軍突起。文:田飛龍(北京航空航天大學法學院副教授、一國兩制法律研究中心執行主任)原文載於《明報》觀點版(2016年11月21日) 基本法 法治 一國兩制 港獨 人大釋法

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釋法引發雙重國籍炸彈

回歸以後,不論是香港還是北京方面,甚少提及雙重國籍或「雙重效忠」問題,但全國人大常委會副秘書長李飛上周在會見港區全國人大代表及全國政協時,突然提及人大政協的雙重國籍問題,是相當不尋常。這是否意味北京正計劃在港展開「清源」行動?近期有關雙重國籍的討論,是由前基本法起草委員會委員李柱銘帶起。他指出,人大常委解釋《基本法》第104條有關本港公職人員宣誓條文時,列明「公職人員對中華人民共和國及其香港特別行政區作出的法律承諾,具有法律約束力」,他質疑加插「及其」兩字,是否代表公職人員除效忠特區外,亦要效忠國家。外界初時對李柱銘的細心觀察不以為然,但當李飛也重提雙重國籍問題時,大家不應再掉以輕心。第104條所涵蓋的公職人員,除特首、主要官員和行會成員外,還包括立法會議員、各級法院法官和其他司法人員。而按基本法的規定,後兩類公職人員在不同程度上仍容許持有外國國籍人士出任。其實文章:「青政抵死」是低層次的想法?(袁海文)如果將此問題與2014年6月國務院發表《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書合併來看,似乎可參透雙重國籍問題可能引發的株連影響。白皮書指出:「行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等在內的治港者……承擔維護國家主權、安全、發展利益,保持香港長期繁榮穩定的職責。愛國是對治港者主體的基本政治要求。如果治港者不是以愛國者為主體,或者說治港者主體不能效忠於國家和香港特別行政區,『一國兩制』在香港特別行政區的實踐就會偏離正確方向。」已表明參選特首的上訴庭前副庭長胡國興曾透露,在1990年代,只要當高院法官便可取得英國國籍,這意味可能仍有不少法官擁外國護照。北京會否因港獨問題,銳意全面取締「治港者主體」的「雙重效忠」問題,大家必須密切留意。作者是資深傳媒工作者原文載於《明報》觀點版(2016年11月21日) 立法會 人大釋法 國籍

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人大常委釋法 再度違反一國兩制憲法原則

分析今次人大常委會就立法會宣誓風波的釋法是否適當、正確,以至是否符合程序公義和國情,大家不妨重讀黨的十八屆四中全會決定中所提出的,要「依法保障一國兩制」的實踐,要「全面準確」地貫徹一國兩制、港人治港、高度自治的方針,「嚴格依照憲法和《基本法》辦事」。如果按此等準則來對比今次人大常委的釋法,結論是這是一次踐踏中國憲法和基本法的行為。基本法第158條明確規定了解釋權的問題。該條第1款規定「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會」,這明確了解釋權的主體。該條第2款規定「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋」, 因此在審理案件領域,人大常委不再解釋。該條第3款規定「香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由香港特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋」, 也就是說這類解釋或釋法是有一個程序上的約束,就是必須由香港法院提請,特別在今次釋法時段案件還在審理當中。中國青年政治學院法律系教授馬嶺在今年內地刊物《法學》文章中表示:「雖然基本法並沒有明確禁止其他機關有提請解釋權,但法律授予某機關一項權力,就是排除其他機關享有此項權力。不論大陸的立法解釋體制還是香港的司法解釋傳統,在有成文法明確規定的情况下,都應嚴格依法辦事。」人大常委會之前4次解釋香港基本法的啟動程序,一次是由終審法院提請,這符合上述程序。但另外兩次是由行政長官請求國務院提請人大常委釋法,一次是委員長會議提請,這兩者是否擁有充分法律依據?其實文章:「青政抵死」是低層次的想法?(袁海文)負責執行基本法不等同負責實施人大常委會在1999年的居港權案和2005年的行政長官任期案的兩次釋法中,其啟動程序都是由行政長官向國務院請求後,國務院向人大常委提請的。在1999年的無證兒童案中,香港終審法院裁定港人內地所生的子女享有居港權,港府對此難以接受,遂主動提請人大釋法。這顯然繞開了基本法第158條(即香港終審法院才有釋法的提請權)。國務院的提請權的根據來自內地《立法法》第43條,即「國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求」。那麼,行政長官的釋法請求(甚至建議)權是否於法有據呢?答案看來是否定的。1999年的釋法源起於時任行政長官提請釋法的報告,題目是《關於提請中央人民政府協助解決實施中華人民共和國香港特別行政區基本法有關條款所遇問題的報告》。請留意,題目用的是字眼是「協助解決實施」基本法,但必須同時留意的是,在基本法中的行政長官的權力是「負責執行本法」。這並非簡單的咬文嚼字,法律用詞講求準確,將「執行」等同於「實施」是有誤的。「實施基本法」的意義包括特區政府對基本法的執行、法院對基本法的適用和立法會履行基本法賦予的職責。「實施」兩字是超出了基本法第48條中規定的行政長官「負責執行」的許可權。具體而言,行政長官只有「執行」基本法的職權,不具有監督法院適用基本法的權力,以及改變立法會履行基本法所賦予的職責。基本法第43條規定「香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責」,這是特首提請解釋的另一根據。但馬嶺教授在文中表示:「根據《現代漢語詞典》的解釋,『負責』即『擔負責任』,憲法上的負責通常是指一個機關對自己的行為向另一個機關承擔責任。」故此,對第43條的理解應為行政長官對中央政府負責,法院的判決應由法院自己負責,立法會的立法和監督政府職權亦如是。人大委員長會議提釋法涉違《立法法》2004年人大常委會再次釋法,否定了在2007年特首選舉和2008年立法會選舉實現「雙普選」。馬嶺教授表示此次釋法與1999年釋法不同的是,「釋法涉及的是香港的政治紛爭而與具體的法律案件無關」,這「意味着香港法院『在非審理案件時』對基本法沒有解釋權」,而這恰好是人大常委解釋的範圍,這類解釋並不需要香港終審法院的提請,但應依據《立法法》的程序進行。然而,2004年的釋法由全國人大常委會委員長會議提出,在程序上存在明顯瑕疵,因為這不僅缺乏基本法的依據,還涉嫌違反《立法法》。根據《立法法》規定,有權「向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求」的是「國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會」,其中沒有委員長會議。《立法法》第44條更規定,委員長會議亦只能決定常務委員會工作機構研究擬訂的「法律解釋草案」是否「列入常務委員會會議議程」。結語因此,這次立法會宣誓事件所引發的釋法是由人大委員長提出(註),是不符合基本法和《立法法》所明確的程序公義。嚴格遵守基本法的規則和原則是法治的基本要求,拋開程序即使實現了個人心目中的理想政治結果,是難以持久的。基本法是中央和香港特區共同遵守的準則,釋法的提請權關係到基本法設計的有關爭議解決機制,將基本法第158條規定的提請解釋的主體範圍任意擴大,勢將損害基本法的貫徹實施以及違反一國兩制的憲法原則。註:2016年11月4日,身兼港區人大代表的基本法委員會委員譚惠珠在北京說今次是委員長主動提出釋法;其後譚耀宗在《城市論壇》指應為委員長會議(作者按:本文作者獲益於馬嶺教授多篇有關中國憲法的文章,特此標示)文:尹靖廷原文載於《明報》觀點版(2016年11月21日) 基本法 法治 一國兩制 人大釋法 人大常委

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玩票與獨白之外 青政有何責任?

立法會宣誓風波至今,對於游蕙禎梁頌恆的不堪表現,筆者不少「黃絲」朋友都搖頭大嘆「無眼睇」。事到如今,我們也該好好反思一下,否則,這場損失慘重的政治課,真的眼淚白流般來得毫無意義。當然,以粗暴釋法破壞「兩制」的最大責任在於中央,但這不代表青年新政就可以免卻責任。更何况,青政的問題其實更象徵了整個激進本土右翼的路線問題。其實文章:「青政抵死」是低層次的想法?(袁海文)首先,今次釋法揭示了香港這一制絕對比想像中脆弱。一下閃失、一下犯錯,我城這棟搖搖欲墜的大廈就會遭權力怪獸乘虛而入。你我都看得見,這頭權力怪獸殘酷而嗜血,機會一到毫不手軟。對比之下,梁頌恆起初無賴般的所謂「鴨脷洲口音」,以至他最近又充滿童稚般回應什麼「原來選舉係幾無用嘅一樣嘢」(梁天琦不是早已被DQ(disqualify)了嗎?)或「一直以來信賴嘅制度,同想像中有落差」(你們不是天天喊香港已死嗎?),都不免令人感覺這種素人玩票式政治,真的跟那手起刀落的敵人相差太遠。這不禁又使人想起德國社會學家韋伯的名篇〈政治作為一種志業〉。在這篇著名演講中,韋伯探討了政治行動的倫理問題,以及政治人所要具備的人格。不嫌化繁為簡,韋伯分析的重點在於要求我們逃離「心志倫理」所潛藏的陷阱。先解釋一下,「心志倫理」就是這樣一種心態:政治行動的意義就在於彰顯信念和決心,至於在眼下這個多元、危險又複雜的權力世界,那一行動會否引發相反的後果(或迎來一個更為反動的世界),則不在那些「心志政治家」的考慮之中,因為他們經常沉醉在獨白式的信念世界裏頭。韋伯不無悲觀地指出,這最終只會換來一場沒有結果的亢奮。他寫道「心志政治家總是異口同聲地複誦着……愚蠢而庸俗的是這個世界,而不是我;對後果應負什麼責任,與我無關」,云云。這是無能於從政治世界的複雜性來看待政治本身。當下香港沉醉「心志倫理」政治獨白中相對於此,「責任倫理」要求政治人思考政治行動的後果以及各種情况,並要走出「心志倫理」的盲點。也就是說,善不一定有善報、惡不一定有惡報,因而不管動機和目的如何高尚,都不保證行動開花結果。所以負責任的政治不僅需要具備民主的意圖,而且還要考慮各式情况及後果,甚至包括希望的隨時破滅。在演講結尾,韋伯給「責任政治家」勾勒出了如此的輪廓:「誰有自信,能夠面對這個從本身觀點來看,愚蠢、庸俗到了不值得自己獻身的地步的世界,而仍屹立不潰,誰能面對這個而說『即使如此,沒關係!』,誰才有以政治為志業的使命和召喚。」之所以引這麼大段,是因為我認為當下香港恰恰沉醉於各式「心志倫理」的政治獨白中。它最低層次的表現,是大言炎炎的姿態,它包括說了不敢認,或對自己太多妄念及投射而言行不一(例如聲稱勇武的團體竟因中聯辦外有太多警察而宣布解散,難道「勇武」的前提是沒有警察?);其次,是以高尚意圖來拒絕承擔最起碼的抗爭者責任,如給予公眾一個認真的回應;最後,是以高尚意圖及目標聖潔化一切違反倫理的手段,因為「心志倫理」壓倒一切,因而可以出爾反爾、玩票式口音,更可以向記者擲磚及踢錯篋亦無所謂。這最後一點尤其是激進本土右翼的通病。作者是政治及文化評論人原文載於2016年11月19日《明報》觀點版 人大釋法

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