吳靄儀:文字.獄

衝入政總廣場,律政司定要三名學生即時入獄,因為以「重奪公民廣場」為口號,「奪」字不就是預計行動有暴力元素的罪證?法庭如何判決,我等豈可預告?惟「奪」意味暴力,則是中文語文問題,必須要問清楚。「鮮艷奪目」、「爭分奪秒」、「爭權奪利」、「爭秋奪暑」、「三軍可奪帥,匹夫不可奪志」——統統都是意味暴力麼?「奪」有數解,「強取」是其中一解,但亦不等於暴力。如果「奪」字就是暴力,那麼「戰」、「鬥」呢?不是更意味暴力?「民主會戰勝歸來」,不是顛覆政權嗎?文字獄是中國封建政治制度歷代不散的陰影,無數冤魂,一字之失,可以滅族,不是因為行動涉及使用暴力,而是反映不臣之心。不臣,就是死罪。香港人害怕23條立法,最害怕的就是以言入罪,而入罪之「言」,即使用時並無謀反之意,事後也可以在文字上大做文章。出試題「維民所止」的考試官豈有謀朝篡位的意圖?但朝廷要說「維」、「止」是「雍正」去掉首級,這就是不臣的鐵證。皇帝的頭是好好的,人民的頭就保不住了。文字獄離我們愈來愈近了,「命運自決」,「自決」不就是鼓吹獨立?不就是意圖、煽動分裂國家?不就是違反《基本法》?不就可以剝奪參選權利?文字獄的特色是什麼會招罪事前不能預知,

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吳志森:議員DQ最壞情况還未到來

壞消息接踵而至。繼梁游被褫奪立法會議員資格後,再有四位民主派立法會議員被DQ。 特區政府強行用司法手段剝奪民意代表議席,立法會生態平衡頓時歪變。泛民馬上失去了關鍵少數,可幸建制議席也未達三分二,故包括政制改革在內的重大議案,政府暫時未能為所欲為。 立法會功能組別議席建制派佔優,分區直選議席泛民超過一半,是長期以來的政治生態平衡。四位議員被DQ後,政治平衡立即打破,功能組別和分區直選,兩個組別都是建制過半。以往由議員提出的私人議案,會在分組點票中被否決,今後,至少在立法會補選前,議案都會在分組點票中順利通過。 修改立法會議事規則,需要分組點票,在補選前的真空期,建制議員可以肆意大幅修改。點人數、響鐘、發言時間等等泛民拉布手段,將會武功全廢,立法會僅存的監察功能將大為削弱。今後,撥款、法例、議案,無論如何荒謬離譜,將會順利通過。 或許有人會說,搞到今天如斯局面,難道泛民不需負丁點責任嗎?為何要在宣誓時「玩嘢」,要宣示政治主張,不應入到立法會坐穩議席才做嗎? 這種指摘表面看似有理,但必須指出的是,起碼剛被DQ的四位議員的宣誓方式,以往幾屆立法會出現過,而且都相安無事,順利過關。更重要的是,這

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鍾劍華:再DQ 4名議員對香港是禍是福?

政府向法庭申請覆核,要褫奪4名立法會議員的資格,結果出現了一面倒的裁決,政府可以說是大獲全勝。連同早前被DQ(disqualify)了的兩個議席,泛民主派在短短不足一年,已經總共失去了6個席位,可以說是元氣大傷。 這個結果出來之後,即時改變了立法會內派別的原來權力格局,泛民主派再失去這4個議席,令立法會內的建制派議員人數拋離泛民議員人數。最致命的是在功能界別及地區選舉界別都成為了少數派。換言之,議會對政府議案及議員議案都失去了制衡政府的力量。 雖然4名議員都聲稱會尋求上訴,但這個已經是一個確立了的裁決,在上訴未有結果之前,就算政府不即時安排這4個議席的補選,建制派也可以在一段時間內在議會佔盡議席上的優勢,對政府推動政策及施政提供了一個十分有利的環境。也可以說,議會制衡政府的力量會受到嚴重削弱。 在往後一段時間之內,政府如果要推出一些有爭議的議案和撥款申請,例如高鐵「一地兩檢」法案或其他大型工程的超支撥款申請,相信會比以前容易得多。 會否加速推23條立法 值得關注 中央政府會不會利用這個機會加速推動特區進行《基本法》23條立法,也值得大家關注。當然,這也需要評估會不會好像2003年般引致

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律政司愚不可及的司法覆核

由立法會秘書對全體立法會議員進行監誓的一天開始,到法庭審理完梁特的司法覆核那天止,當中無論有什麼擾攘,今屆立法會的宣誓事項仍在程序之中。這程序本先於立法會的一切議政事項,無論是否列於大會議程,依規例必須盡快完成,否則部分未完成宣誓的議員只能白支薪津而不能參予會議,故梁特和律政司提出禁止立法會主席去完成整個宣誓的程序,無論是否依法有據或理由是否充分,以至愛國和守護基本的責任和情操多高,都是一個錯誤和愚蠢的決定。事實上,經選舉主任宣佈某某參選人已當選為立法議員一刻開始,某某的立法會議員身分已應確定,其他任何議會或類議會如法團的委員和行政官員獲得職位後亦是依各規章確定,至於宣誓,是要鞏固其恪守承諾的一項儀式,如果行政長官要履行基本法賦予他的責任,第一步就是不阻止或甚至需要協助(如或必須)這些建制內的職守可完成宣誓而順利開展工作。如果立法會全體獲選議員不能完成我上述所講的程序,我不管行政當局有否支援立法會秘書處或在立法會空檔期選管會有否保障議員的宣誓程序和態度,但行政官員總不應阻擾這個立法會首要和必須的宣誓程序吧!好了,就算梁游劉的第一日在立法會秘書前的宣誓出現嫌疑或真確的錯誤而觸犯條例,可算是次宣誓失效,導至整個立法會的宣誓程序未能完成而妨礙立法會的工作,聰明的做法是應該任由立法會主席先完成整個宣誓程序,再由該會的眾民意代表於某個大會的議程中加入一項「關於梁游的宣誓(兩次一起討論)違反條例而作出懲處甚至通過廢除其議員身分」等類似議程的處置,這亦不須急於一時,屆時可放在其他立法會重要工作之後,以免監督政府官員和重要法案的通過受阻礙。我不擬列舉其他理由說特首的決定是愚蠢的(當然作為其選舉工程就變成高明了),只是從現在立法會開局的混亂和停頓的狀況,甚至牽連社會各界的嚴重紛爭和司法界被迫地捲入這漩渦,或引起港人進一步撕裂等等,一定不是香港之福,而當香港的法制再遭踐踏,更是香港之「覆」了!鄧小平說過,實踐是檢驗真理的唯一標準,行政當權者是次司法覆核的申請,除了假為某些有玻璃心的藍血人士有對號入座後的雪恥感外,收到實踐後使香港更趨和諧及安定繁榮的效果嗎?文:明風 立法會 司法覆核 宣誓風波 立法會主席

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失心瘋政府 硬攻三權分立

近日社會上有不少聲音批評青年新政的梁頌恆和游蕙禎在誓辭中讀出對中國有貶義字眼,要求撤銷兩人的議員資格,那如特首梁振英和律政司長袁國強,不尊重本港多年來行之有效的三權分立制度,意圖透過司法程序,插手干預負責監察政府立法機關的內部運作,摧毀香港多年來賴以成功的基石,哪又應否撤走梁振英、袁國強?梁頌恆和游蕙禎的宣誓方式有多不智和手低,這裏不多贅,按照過去的傳統,究竟議員的宣誓是否有效、是否容許議員再次宣誓,理應是立法會主席的決定,前任立法會主席曾鈺成早已作過同類的裁決,已是有先例可循,今次立法會主席梁君彥在參考外聘法律意見後,已裁定容許梁頌恆、游蕙禎再次宣誓,「超然特首」偏偏覺得自己是「萬能插手」,連立法機關的內部事務,也能插手干預,成何體統?姑勿論你認為梁頌恆、游蕙禎二人的宣誓方式有多冒犯中國,但在憲制上,他們是由約3.8萬和約2萬名選民投票選出晉身議會監察政府,若二人在議會內再次作出的宣誓,仍不獲立法會主席接納,可以肯定梁君彥會將個案轉交律政司,由政府決定二人是否有違《宣誓及聲明條例》,並取消兩人議員資格。特首和律政司卻失心瘋進行突襲,入稟高等法院阻止梁君彥容許梁頌恆、游蕙禎再次宣誓,並申請臨時禁制令。最後法庭沒批出禁制令,但批准覆核主席的權力。法院不傾向插手干預立法會的內部事務,正如終院在處理立法會議員梁國雄不滿曾鈺成在立會議席替補機制辯論中「剪布」,申請司法覆核的上訴時清楚指出,根據《基本法》第75條,立法會議事規則由立法會自行制訂,法庭一般不干預立法會運作,因此駁回梁國雄的上訴。由此可推斷,政府今次對這場官司,在法律上沒有贏的把握,但在政治上,卻打開了行政可干預立法的缺口,與之前中央多番否定香港實施「三權分立」的立場不謀而合。這是否今次失心瘋背後的真正原因?原文載於《明報》觀點版(2016年10月20日) 立法會 司法覆核 三權分立 宣誓風波

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選舉的官司有什麼影響?

8月17日,筆者〈涉及選舉的司法覆核和選舉呈請〉在《明報》刊出,有朋友問,會影響香港的選情嗎?由於對提名問題提出的司法覆核要等選後才審理,而由選舉產生的選舉呈請和司法覆核尚未開始,對9月4日立法會的換屆選舉不是沒有影響,但影響不大。但在選後,選前和選後的司法覆核和選舉呈請可能對選後的政情會有較大的影響。選舉訴訟拖延兩三年並非不尋常一般情况下,有關選舉的訴訟只在選後發生,有時只有一宗,有時根本沒有。但本次選舉,在選前提名就發生,在選後還會發生,可能多達數宗。即使可以安排合併審理,但有上訴的情况,不可能短期內解決,拖延兩三年並非不尋常。例如:2008年立法會換屆選舉,莫乃光對譚偉豪提出選舉呈請,將近4年才結案。由於只涉選舉開支的超支問題,時間大部分損耗在可否上訴的程序性問題上,輸贏也只影響功能選舉的一個界別,對選後的政局沒有什麼影響。然而,本屆立法會提名和選舉引發的官司將比較複雜,人數也較多。提名的司法覆核,可能影響若干參選人;選後的選舉呈請和司法覆核,可能又影響若干當選人,佔立法會全體人數的比重較大。有關官司結束後,如原議員並非其人,對本屆通過的所有法案可能都有影響,原來通過的法案可能就沒有通過。而香港政府和社會卻按未通過的法案執行,將發生一系列行政行為是否合法、有效的問題,影響當然是很大的。如有補選安排,原議員被對家所取代,通過的法案可能不通過,不通過的法案又可能通過,情况更為複雜,政局混亂是可以預期的。如果有關官司沒有合併審理,有的案件上訴,有的案件不上訴,由於由不同的法官審理案件,判決結果不一致,可能還有矛盾,又會增加情况的複雜、政局的混亂。為何確認書被質疑? 恐是執行問題造成為什麼會這樣呢?有人歸咎於選管會推出的確認書制度,但筆者不敢茍同。確認書是根據《立法會條例》第40(1)(b)(i)條「提名表格載有或附有」的規定制定的,符合有關規定。確認書制度就由選舉主任核查,阻止港獨人士成為候選人,並通過選舉成為議員。他們一旦當選成為議員,就會利用立法會的平台、利用香港《基本法》賦予議員的特權肆無忌憚宣揚港獨,不受法律追究,這樣將嚴重妨害立法會行使職權。而對行為不檢、違反誓言者,由於有泛民主派議員的袒護,又不可能通過譴責案。這不是香港廣大市民所希望看到的一國兩制。由此而言,這是合法、合理,也是正當的安排。為什麼確認書合法、合理而正當的制度卻被質疑呢?這恐怕是執行問題造成的。孟子曾經提出過「徒法不足以自行」的命題,就是說法律的實施取決於執行,執行好壞將影響成效。從香港媒體報道所見,執行出現偏差的情况有:一、沒有及早說明確認書安排是根據原有條例的規定作出的。雖是新的政策,但卻不是新的法律,該政策是有法律依據的。二、沒有明確確認書有法律效力。港獨行為視為虛假聲明,與《選舉管理委員會(選舉程序)(立法會)規例》第103條的「虛假聲明」一起,作為考慮是否獲得有效提名的依據。但港獨行為是否按「虛假聲明」調查、起訴、治罪,這是警方、律政司和法院的工作。三、由於上述問題沒有明確,提名標準就不明確。建制派的參選人簽署了確認書「入閘」,泛民主派的參選人不簽確認書也「入閘」,而港獨分子則情况不一,存在不一致的情况。上述問題,不但在提名期結束後可以成為司法覆核的理由,而且還可能成為選後選舉呈請和司法覆核的理由。3種司法覆核香港有些法律界人士以為,司法覆核只是審查有關法律的合法性問題,只要選舉主任依法行使職權,有關官司就一定會贏。這是把問題看得太簡單了。香港的司法覆核案件在不斷變化、發展之中。到目前為止,有3種司法覆核:一是對條例的司法覆核。這是對條例是否符合香港基本法進行審查。在司法實踐中,還經常出現以《香港人權法案條例》進行審查的情况,儘管這不符合法理。由於條例在制訂過程中已經過辯論和表決,只需要進行合法性審查。二是對規例的(授權立法或附屬立法)的司法覆核。這是對規例是否符合上位法(香港基本法和條例)進行審查,但要進行合法性、合理性和程序正當性的審查。三是對選舉主任或有關官員的具體行政行為的審查。這是對上述行政行為是否符合上位法(香港基本法、條例和規例)進行審查,也要進行合法性、合理性和程序正當性的審查。英國並沒有對立法進行審查的傳統,但有對授權立法和具體行政行為審查的傳統。英國的司法覆核是從越權無效的審查發展起來,到1984年英國上議院法庭在GCHQ(政府通訊總部)案中歸納為合法性、合理性和程序正當性3個方面。在合法性方面,包括審查在實體上是否越權、是否遵從先例、有無不適當授權、是否遵從政策指引、是否濫用裁量權等;在合理性方面,包括審查是否已顧及有關因素,是否盡到合理義務、是否成比例等;在程序正當性方面,包括在程序上是否越權、沒有偏見、有解釋理由、公平處理合理期望等。由此可見,對執行確認書,要衡量上述各項因素。如處理時不在意,在審理中未能舉證說明,就可能會被司法覆核推翻。鑑於前面提到執行偏差的存在,在有關的官司中,政府和選管會未必有十分把握。如有把握取勝,就不會有上述可能性的分析了。文:宋小莊(法學博士、全國港澳研究會會員)(編者按:功能界別資訊科技界候選人還有楊全盛)原文載於《明報》觀點版(2016年9月2日) 立法會選舉 司法覆核 確認書 2016立法選舉

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司法覆核

我們以普通法為基礎的司法制度裏有一個不可或缺的特徵,就是市民有權去到法院,以司法覆核來挑戰公共機構的決定。由獨立的司法機構去處理司法覆核,對法治極其重要,亦可全面保障我們的權利和自由。司法覆核被視為一國兩制下香港這一制的特色是恰當的。提出司法覆核必須基於法律理據,不能基於政治理由。司法覆核可以挑戰的決定包括:不符合成文法例或《基本法》的決定、決策過程中有程序不當的決定、超出了一個合理決策者可作的選項的非理性決定。不能為社會問題提供解決方案香港與許多其他普通法轄區一樣,司法覆核案件在過去20年急劇增加。這些司法覆核的挑戰通常獲法律援助支援。司法覆核現象已經重塑了法律環境,這個說法絕不為過,現象的成因包括:現代社會日趨繁複、社會管理所需法例大幅增加、《人權法案》及《基本法》的頒布,以及市民對自身權利和自由的意識加強。我不時向公眾解釋司法覆核的性質及限制。司法覆核不能為社會面臨的複雜的政治、經濟及社會問題提供解決方案。法庭的職能只是按照法律原則來決定事物合法與否的界限。在合法的界限內,這些社會難題只有透過政治領域的討論及妥協,方能找到解決辦法。市民須倚賴政治過程來解決問題,確保政治過程可以恰當及有效地運作的責任,屬於行政機關及立法會。隨着司法覆核個案增加,社會人士關注到有一些個案顯示司法覆核被濫用,在該些個案中,有人試圖以政治而非法律理據提出司法覆核挑戰。最近,法律界資深人物烈顯倫先生,在一篇像他的個人特色那樣強勁而生動的演說中,對此表示關注。法庭具有效方法阻濫用我亦關注這個現象,但我認為把不恰當動機加諸這些申請失敗的司法覆核申請人身上,並不能幫助我們更有建設性地討論這課題。我認同一般人的看法,這些個案主要反映了政治制度的運作有缺陷,這顯然不是司法機構的責任。可是,必須強調的是,法庭具備有效方法阻止司法覆核被濫用。與一般民事案件不同,申請人展開司法覆核訴訟前,必須先向法庭尋求許可,若法庭拒絕發出許可,他們根本無法展開有關程序。此外,除非法庭認為有良好理由准予延期,有關申請必須適時提出,最遲應在有關理據發生後3個月內提出。此外,法庭亦有權頒布適當的訟費命令。2007年前,法庭批出司法覆核許可的門檻相對較低,只要案件有潛在可爭拗之處便會獲批准。至2007年,終審法院丟棄原有做法,大幅提高司法覆核的門檻,法庭必須認為有關申請有合理可爭拗之處,因此在現實上有勝訴的機會,假如達不到這標準,法庭便會以公眾利益為由終止這宗司法覆核。司法覆核許可是一個有效的過濾器,透過上述的測試準則,法庭可濾掉試圖濫用司法覆核的個案,許多司法覆核挑戰因此被截停。若法庭信納申請人能證明有合理可爭拗之處,並批出了許可,該宗司法覆核就不可能被視為濫用司法程序。無論訴訟最後結果如何,該宗司法覆核獲准繼續進行,是因為法庭認為申請人在現實上有機會勝訴。當一宗司法覆核獲准展開,這或會對公共機構實施被挑戰的決定帶來不便,耗費時間、開支及造成延誤等。但在法治制度下,便利和公義時有矛盾。我們不應從負面角度將司法覆核看成對政府的滋擾,相反應正面看待。廣為人敬重的前律政司長黃仁龍於2008年一篇演辭中說:「有效的司法覆核應被視作良好管治的重要基礎。」他表示,「我確信……許多其他在政府內的人亦認同……致力維護合法性、合理性和公正性等崇高準則,以及司法紀律不時帶來的蛻變,可以改善公共行政,令香港成為一個更好的社會、下一代更好的家。」追求效率 不能以公義為代價據傳媒報道,烈顯倫先生在演說中批評法官在處理司法覆核案件時不夠強硬,又泛指司法機構未能滿足現今社會的需要。他的評論無疑是出於好意,但我認為他的批評缺乏合理依據。烈顯倫先生以審案時嚴格講求效率聞名。法官審理案件時,當然要有合理進度,尤其是司法覆核案件。但必須要強調,追求效率絕不能以公義作為代價,司法質素是任何時候都不能夠妥協的,這一點至為重要。當處理司法覆核許可申請時,法官要仔細謹慎地考慮是否達到合理可爭拗的標準。當法官拒絕發出許可,在合適的個案中會頒布詳盡的拒絕理由,而非簡單幾句交代裁決,好讓公眾及失望的申請人透徹地明白為何申請許可被拒,這樣做有助維護公眾對司法程序的尊重。我對此是理解的,法官不應因此被批評為過分熱心盡責。烈顯倫先生的演辭予人一個印象,就是司法機構在各方面都令人不滿意。我認為,這說法並不反映真實情况。司法機構雖然常有改革和進步的空間,但我認為司法機構現時狀况良好,近年亦有不少發展,包括改革民事司法制度、推廣調解,以及推進雙語審案。我認為司法機構會繼續為大眾所尊重。我們擁有矢志為市民大眾服務的優秀法官,他們無畏無私、不偏不倚地處理一切糾紛,包括牽涉政府的案件。我們以普通法為原則的法律制度體現了法治,是一國兩制的重要基石,獲得香港境內和境外一致信賴,我有充足信心,在未來年月乃至2047年後,司法機構將會繼續為香港貢獻良多。作者是首任終審法院首席法官(1997-2010)(編者按:原文為英文,本報翻譯為中文,原文請參閱《明報》新聞網觀點版;文內小題及重點黑體為編者所加)原本載於《明報》觀點版,2015年12月14日。 var js, fjs = d.getElementsByTagName(s)[0]; if (d.getElementById(id)) return; js = d.createElement(s); js.id = id; js.src = “//connect.facebook.net/en_GB/sdk.js#xfbml=1&version=v2.5”; fjs.parentNode.insertBefore(js, fjs);}(document, ‘script’, ‘facebook-jssdk’));評台 Pentoy 司法覆核

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