香港前途研究計劃:其實中方DAY ONE已誤讀了《中英聯合聲明》條文

近年,北京不斷自行詮釋及修改《基本法》及《中英聯合聲明》的精神與意義,引來市民對香港自治的疑慮。這種扭曲法律條文原意的政治操作,其實北京不是「初犯」,早在《中英聯合聲明》頒布後不足一月就已上演,例如中方就曾錯誤詮釋「現行法律基本不變」的定義,引來英國內部的不滿。 根據年前解封的1985年英國外交部和外交及聯邦事務部(FCO 40/1859)密檔,我們看到英方內部在剛剛簽好《聯合聲明》後(1985年1月),討論到中國法律專家張友漁和姬鵬飛如何錯誤詮釋《聯合聲明》的文章和發言。《聯合聲明》第三條訂明,「香港特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。現行的法律基本不變。」但什麼叫「現行的法律基本不變」呢?當時張友漁和姬鵬飛公開嘗試詮釋,這是指1984年《聯合聲明》草簽前已刊憲生效的法律在九七後不變,就連「過渡期」內的法律也不能從港英政府延續到特區政府。 但當時英國的法律顧問F Burrows認為,「現行的法律基本不變」所指的「時間點」表面看起來含糊,但在聯合聲明附件1的第二條已清楚處理。聯合聲明附件1的第二條言明,「香港特別行政區成立後,香港原有法律(即普通法及衡平法、條例、附

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香港民族自決的法理依據 (一):有關民族自決權的法律問題

本土思潮在雨傘後猶如雨後春筍,普選、自決、獨立議題為政府之禁之不絕。在不同的場域,由大學學生會選舉到區議會、立法會選舉,到民生議題,到二零四七年後的政制前路,無一不需要正視本土勢力的抬頭。一如所料,香港政府與北京當局視本土思潮如洪水猛獸,要不是表示談獨立不利香港發展,則是唬嚇說相關討論違法云云。政府口徑一致,一般都是說港獨違反《基本法》,違反一國兩制的大原則,在本地憲法之外,關於獨立在國際法下有沒有法理依據卻一直避重就輕,鮮有談及。近年在本土的光譜裡,光是計比較主流的已經有好幾套論述,各套論述對於是否獨立並沒有一致的答案,唯他們共同的中心均蘊含「自決權」的概念——姑勿論各個流派的論述中有無有直接引用這個名詞。香港自決,在八十年代至九十年代初,即簽署《中英聯合聲明》後也曾有法學者討論過,唯相關的議題絕對值得在今天的社會脈絡底下重新被探討。有鑑於學苑出版的《香港民族論》相對完整、有系統,以及其論述與現時國際法的理論框架有很多相近之處,因此本文將以《香港民族論》作為參照點。本文旨在透過兩者之間的對話,先撇除考慮自決或獨立是否香港的最好出路,以及在操作層面上如何成事,從國際法的理論層面探討自決以及獨立的合法性,以抗衡官方一面倒「大石擲死蟹」的違法論調。自決權與分離權要討論本土主張在現行國際法框架下的合法性,必須先把兩個法律概念區分開來:一,民族自決權 (right of self-determination);二,分離權/分裂權 (right of secession)。根據國際案例,民族自決權也分為兩種,分別是:一,內部自決權;二,外部自決權。首先要理解的是,根據現時對國際法的普遍理解,自決權並不令一個民族自動擁有分裂主權國的權利[1],而一個族群能否合法地分裂國家這個問題也比民族是否擁有自決權更富爭議[2]。不少法學者將分裂國家視為其中一種,而不是唯一一種達致自決的手段。分裂國家是實踐外部自決權的一種,然而,根據案例魁北克脫離聯邦諮詢意見 (Reference re Secession of Quebec [1998]2 SCR 217),如果一個民族的自決權能夠透過內部自決的方式實踐,例如透過民主程序組成政府,法庭則可能認為該民族不能爭取外部自決。換而言之,要透過分離實踐外部自決權,需要先跨過某個比內部自決權高的門檻。國際公約並沒有清晰定明一個民族在什麼情況下才能行使外部自決權,但加拿大最高法院在魁北克案裡提到,除了在殖民地的情況下,當「一個民族受到外國的征服,統治或剝削」(“a people is subject to alien subjugation, domination or exploitation”),例子包括:(a) 前殖民地(former colonies); (b) 受壓逼的人民 (people are oppressed); (c) 被外國軍事佔領 (under foreign military occupation); (d) 一個可界定的群體被剝奪了追求其政治、經濟、社會和文化發展的有意義的機會 (a definable group is denied to meaningful access to government to pursue their political, economic, social and cultural development.) 上述情況可統稱為「非自治狀態」 (non-self-governing)。香港人身份與公民民族論「非自治狀態」是民族自決權的第一項條件,第二項條件是「族群/民族」(people) ——民族自決權是屬於一個族群的權利,非個人權利。在法律意義上族群的定義非常模糊,法律教授Jure Vidmar提出,一個族群可以根據在歷史、種族、文化、語言、宗教、意識形態、地理、地域及經濟上做出識別和區分。此族群的定義對於香港人是否擁有民族自決權至關重要,它指出了族群的構成並不全然基於種族、語言或所在地理位置的差異,而是同時擁有意識形態、歷史和政治的維度。同樣地,《香港民族論》的香港人概念建基於公民民族論 (civic nationalism)而非種族民族論 (ethnic nationalism)。書的其中一位作者李啟迪提出「香港的本質是一個逃避戰亂中國和共產黨統治的難民社會……直接一點來說,香港人的共同心理特徵就是遠離這個被共產黨主導的中國,在自由之地生活。這個過程由決定離開中國來香港起到一刻不斷被加強。由六七暴動的土製炸彈,到今天日益收窄的『一國凌駕兩制』的管治,無一不在加強香港人對自身的民族認同。」(pg68-69)書中重複提到,香港人的身份建基於人的共同語言,地域,經濟生活以及源於擁有共同文化所造成的心理特徵 (psychological make-up manifested in a common culture),可見民族論的確與現行國際法律有不少不謀而合之處,換言之,香港民族論與國際慣例法絕對有其對話空間以尋求合法性。法源 (Source of law)回顧民族自決權的歷史,這個概念能夠追溯至1776年美國發表獨立宣言以及1789年的法國大革命,在該脈絡底下,自決權對立於皇權和獨裁政權,與民主 (democracy)、民選政府(popular government) 等概念密不可分。1793年,民族自決第一次出現在法國共和國的臨時憲法 (Draft Constitution presented by Condorcet to the National Convention),但基本上在1960年代以前,民族自決權一直被視為政治原則多於一項法定權利。1976年,多個聯合國成員國簽署了《公民及政治權利國際公約》 (International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)) 和《經濟、社會及文化權利國際公約》 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR)),民族自決權正式成為國際法下明文規定的權利。與此同時,不少法·學者和案例均指出民族自決權,至少在解殖的意義下,已經達到成為國際習慣法的要求[3],換而言之,如果民族自決權屬於習慣法,無論香港有沒有加入ICCPR和ICESCR 乃至於受到有關條文約束,香港人仍然享有自決的權利。[4]絕對權利還是次等權利?除了上文提及民族自決權能否被視為國際習慣法的爭論外,另一個常見的討論是:自決權是絕對權利 (absolute right) 還是次要權利(secondary right)?學術界以至於不同政權均有不同的理解與主張。有別於西方政治思想,中國政府對於民族自決權的想像是以國家自強(national self-strengthening),而不是人權作為出發點。民族自決權對於中國政府而言是工具性的,以共和國作為單位,排除外國勢力介入中國內政作為主要目標,而缺乏個別民族的政治權利的視角,此意識形態從中共政府對待西藏的態度尤見一斑。反觀前蘇聯,史太林與列寧均視自決權為社會主義革命和解放的先決條件。1918年的蘇聯憲法明文賦予加盟共和國自決權以及推出聯邦的權利,列寧主義下的民族自決權主張所有民族,不單是那些遭到殖民統治的,都應該有權選擇是否從政權中分裂出去,或在不取得主權的情況下維持自治。誠然,隨著蘇聯解體以及 (至少在表面上) 完成解殖過程,將民族自決權以及分離權視為絕對權利的觀點成為少數,西方主流觀點認為自決權非絕對,並應受到其他原則,例如聯邦主義、憲政主義、法治等所制衡。自決權與民主精神在魁北克案,加拿大的最高法院擺出明確的立場認為自決權並非絕對人權,並指出現時普遍被接受的原則是,按照民主精神,即使公投並沒有直接的法律效力,也不能直接讓魁北克宣布獨立,人民想要脫離加拿大的清晰意願必須(在法庭的考量裡)被給予相當大的比重。換言之,雖然人民自決的意願在法律上並不能直接建立一個新的主權國,但該意願不能被忽略,以及衍生該民族渴望脫離的國家就該民族的前途問題進行談判的法律責任 (duty to negotiate)。正如上文簡略提及,從最初開始,民族自決概念與民主 (democracy)、自治 (self-govern) 已經密不可分。並沒有任何國際公約定明實踐民族自決的方法,在西撒哈拉諮詢案(Western Sahara Advisory, ICJ Rep (1975) 12) 中,國際法庭舉例說達致民族自決的方法包括但不限於公眾諮詢、公投和民主選舉,其目的在於了解「有關人民自由表達的真正意願」(“free and genuine expression of the will of the peoples concerned.”)。小結這正正指出了香港人面對的兩難局面——誰是「有關人民」?是香港的七百萬人還是中國的十三億人口?(值得一提的是,魁北克案的判詞明確地指出「人民」不一定是指全國人民。)中國政府一貫強調香港是中國不可分割的一部分,香港人是十三億人口的一部分,並不構成一個「民族」。回歸以來,政府一直透過教育,向中、小學生灌輸如「炎黃子孫」,「龍的傳人」等概念,強調香港人與中國人歷史同源,期望藉此建立對中國人的身份認同。不幸地,雖然現時有國際法律文件就着「什麼是一個民族」的問題列出了法庭需要考慮的因素,有關條文並不直接適用於ICCPR及ICESCR,只能作為參考性質[5]。「民族」一詞一直欠缺清晰及一致的定義,因此,關於什麼人擁有自決權,答案依然相當含混,法庭必須根據每一個案件的真實情況作出判斷。[1] 關於這一點,歷史上是有爭議,詳見下文 – 絕對權利還是次等權利?[2] 根據案例科索伏諮詢案 (Advisory Opinion on the Accordance with International Law of Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo (2010) I.C.J.141), 國際法庭在判詞裡指出國際法並沒有明文表示分離活動合法或不合法,在某些情況下,例如當動用到武力的時候,分離活動有可能觸犯國際法,但分離活動本身在國際法下並不是非法的。相比之下,民族自決權則已是多份國際公約中成文規定的權利。[3] 原則上,國際法要經過各國自願性的同意,才會對該國產生拘束力。除了一般人比較熟悉的國際條約(conventions), 國際習慣法是另一個常用的國際法依據,或我們一般稱為「法源(sources)」。要成為習慣法,一個行為必須經過明確而繼續的國家實踐 (State practice),以及此實踐必須被視為具有國際法上的義務,或稱為「法之信念」(accepted as law; opinio juris)。習慣法與條約不同之處是,非簽署國並不受制於該條約,但理論上所有國家均受習慣法所規範。現時許多國際人權法的規範都是國際習慣法,例如禁止酷刑。[4]有關民族自決權的法源,和相關法源在香港的適用性的討論,作者希望在下一篇文章能再作更深入的闡述。[5] 有關國際法律文件International Commission of Jurists, Events in East Pakistan (International Court of Justice Secretariat, 1972); Final Report and Recommendations of an International Meeting of Experts on the Further Study of the Concept of the Right of People for UNESCO文:澄(云云中文大學學生之一,對於社會漠視無權無勢者感到不滿,希望透過文字連結人群。) 港獨 法律 國際法

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