超然論 意味沒有真普選

中聯辦主任張曉明提出香港沒有三權分立,因為政治體制屬於地方性政治體制。「雙首長」(既是香港特區政府的首長,也是香港特區的首長)身分和「雙負責制」(對中央人民政府和香港特別行政區負責)使行政長官具有超然於行政、立法和司法3個機關之上的特殊法律地位。這講法當然引起不安,傳媒把焦點集中在特首是否可以凌駕法治,甚至成了「土皇帝」。其實張曉明也有說行政機關享有較大的決策制定權,同時受到立法會的制約和監督,對於司法獨立,《基本法》也給予了充分的保障,這雖令討論更富戲劇性,但卻忽略了一個最基本的問題,就是張這一番話和普選的關係。「君權神授」的邏輯特首梁振英說:「所有的權力都是來自中央授權的,中央在香港政治體制當中,只是任命行政長官及任命行政長官提名的主要官員,因此行政長官的地位確實是超然的。」特首一番話,頗能捉到張主任的神髓,就是他和眾主要官員能夠「超然」,是因為他們得中央任命,即得中央授權。這恍似「君權神授」的邏輯,在神權時代君主用宗教來為自己找到管治的正當性(legitimacy)。在堪稱現代都市的香港,我們的特首則用天朝大國的力量來為自己再一次加冕。但是,基本法第45條已指出「香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生,由中央人民政府任命」。特首似乎無視了選舉的重要性,而直接跳到任命。這一點很危險,就是他無視了第43條中「香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長,代表香港特別行政區。香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責」。能夠可以作為香港特別行政區的首長,是因為經過選舉,能夠代表香港特別行政區,是因得中央任命。這似乎才是「一國兩制」的精華。無奈,回歸18年,我們未見到一位能做到既代表港人,也能向中央負責的特首。已經啓蒙的港人,本來期望真普選能為此帶來轉機,但中央似乎不相信港人在無篩選、一人一票選出的特首能做到「雙負責」,於是只能提出一個讓自己能緊緊操控當選人的所謂政改方案,這基本上已是對「一國兩制」的否定,今天的「超然論」更是將雙負責變成單負責。在超然論下,真普選並無意義。綑綁質疑特首中央「正當性」如果立法會更具備民意授權,刻意抬高行政長官地位來貶損立法會也只是再一次反映中央那種不會再理會港人民意之舉。港人要實踐「高度自治」,等於要與特首對抗,因為連港人代表的特首,也自認為是中央代理人,而非中央和港人之間的樞紐。張曉明一番話是要給特首「正當性」,但卻更顯出特首的管治地位在沒有真普選下欠缺認受性和正當性。這樣做並不聰明,因為這只會令港人把特首和中央的「正當性」綑綁質疑。「一國兩制」作為中港「河水不犯井水」的憲政區隔,也危在旦夕——而這卻沒有幾多人是贏家。原文刊於明報觀點版 中港關係 普選

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「袋住先」真係好過乜都冇?

文:葉知秋@法政匯思(筆名)上星期,有朋友問我會否支持「袋住先」的政改方案,我說:「「袋住先」總好過乜都冇。假普選起碼可以把梁振英趕下台。同時,經篩選的特首候選人也要得到民眾的支持才可以當特首,可能會對香港人的利益負責任一點。」但我後來看到梁振英濫用權力委任楊偉雄入行會的新聞,令我意識到我的想法實在是一廂情願。有了假普選後更加有可能發生的情況是,中共政權在香港的代理人可以持著假民意,更加肆無忌憚的濫用他的權力,進一步削弱香港的法治和核心價值。從梁振英委任楊偉雄說起「創新及科技局」開不成,梁振英眼見他「預先委任」的楊偉雄沒有局長可以做,由待業變失業。他便臨場變陣,給楊偉雄來一個「三料任命」,委任他為「創新及科技顧問」、行政會議成員及「創新及科技諮詢委員會」的主席。這看起來只是小事一宗,反正行政會議成員已經多到滿瀉,多一個不多,少一個不少。但這事和梁振英上任後一連串霸王硬上弓的事例,反映了梁振英在運用權力時不尊重約定俗成的程序,常常以長官意志淩駕一切,破壞法治。法治除了指有法可依外,更重要的是權力的運用受到法律和程序的限制。梁振英的做事手法處處反映了他對既定程序的不尊重,任何事情,如果不能通過行政手段解決,便以數夠票過立法會就算的方法處理,諮詢都是假諮詢,完全不理會其他持份者的意見。最明顯的例子,就是政府處理新界東北發展一事。當立法會不通過他的政策,他就以行政長官的權力另起爐灶,如楊偉雄的「三料任命」。假普選的「民意授權」將削弱香港核心價值這種對權力的「任性」,不是梁振英的專利,也是當下掌權者的慣性思維模式。網絡上的資訊,在北京的一聲令下,便會消失的無影無蹤,並且不會有任何的解釋。最新的「受害者」,是錄得逾億點擊率的環保紀錄片《穹頂之下》,它已被大部份內地網站屏蔽。在這種「任性」使用權力的政治文化背景下,假普選所帶來的,是一個虛假的民意授權,讓原本沒有認受性的特首披上民意的新衣,肆無忌憚地運用他的權力和執行北京給他的政治任務。到時候,現有機制對特首權力的制約力便會大大減低,因為特首可以用一句「我是全香港的市民選出來的特首」,把反對的聲音都壓下去。試想像一下,如果2012年,香港實行了有篩選的普選,梁振英很可能也會當選(他當時的民望是比唐英年高的)。挾持著這個假的民意授權,梁振英一定會變本加厲地濫用他的權力,比現在更加專橫跋扈,對香港的法治和核心價值做成更大的破壞。例如強行推進23條的立法,在法例中加入一些嚴苛或意義含糊的條文,製造寒蟬效應,令香港的言論空間進一步窄。結語要解決香港在政治和經濟上的僵局,香港並不需要一個更有權力、可以更加專橫跋扈的特首。香港需要的是一個尊重法治,懂得平衡香港和北京的政經利益,明白包容管治的重要性的特首。一個有篩選的假普選,不會產生這樣的特首,因為北京永遠都是把忠心放在能力之上。所以,有篩選的假普選,真係「袋唔落」。(小標題為編輯所擬)《法政匯思》簡介:在這歪理當道的時代,我們一群法律界人士決定放下業界內事務律師及大律師的區分,團結地匯聚一起為捍衛法治、司法獨立、民主、人權、自由、公義等核心價值發聲。我們會利用我們的法律專業及思維,以不同的方式在社會及社區廣傳這些核心價值。維護法治精神、關心政制政事、匯集業界人士、廣傳進步思維。我們就是 《法政匯思》。 普選

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梁美儀:不相信失不再來

政改第二輪諮詢於前日結束,就在諮詢期結束的前夕,北京與建制派人士紛紛放話,核心信息不外乎一個,人大8‧31的政改框架不可撼動,否決了政改方案,實施普選無期。其中全國人大委員長張德江在北京會見港區全國人大代表時更言,普選是「機不可失、失不再來」。有建制派人士拿着「失不再來」4字警告港人,指若立法會否決了政改方案,很難再啟動政改。此言可真?綜合部分曾跟北京派來香港收風人士會面的政改人士所言,北京就香港政改問題至少有兩派不同意見,一派希望通過力爭泛民至少4票,以便政改方案在立法會獲得三分之二議員通過,「履行」北京給予香港普選的承諾,暫息普選議題之餘,有了位獲民意授權的行政長官,他的認受性可大大提升,在推動一些具爭議的議題時,例如就《基本法》23條立法,也較易辦事。另一派則認為政改方案遭否決也沒什麼大不了,沒有普選的責任總有泛民分擔。政治的世界千變萬化,現在沒人說得準最終結果如何,但筆者倒不相信失不再來之言。香港實行普選,是中央在《基本法》中寫下的莊嚴承諾,即使這屆特首梁振英沒能力辦到,下屆特首候選人不論是誰,重啟政改的議題肯定會成為焦點,有哪位候選人敢拒絕在任內啟動政改?香港人不會就此罷休,絕對不會,北京也沒法得享平靜。哪怕再是10年、20年的等待,香港人的爭取不會就此止息,但可以肯定的是,未來特區的管治,港人對北京的信任將每况愈下,無疑是將香港推向一個無法管治的狀態,懇請政治操盤者慎思。原文刊於明報觀點版 中港關係 普選

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陳文敏:選舉權與否決權

陳弘毅教授提出的白票守尾門方案,引起社會人士廣泛關注和討論,這是值得欣喜的。儘管這方案受到不少質疑,但能令社會人士重歸理性的討論,這正是目前香港社會所需要的空間。理性的討論包含理性的辯論、協商和分歧,也同時包括聆聽、思考和分析。放開固有的看法,嘗試以新的思維和角度考慮政改方案,這樣才能尋求突破,領袖之所以能成為領袖,往往便在於能跳出現有的框框去思考問題和具尋求突破的魄力。政改能否成功,視乎各方能否盡量在有限的空間爭取到大家均能接受的方案,這需要泛民、建制、政府甚至中央一起努力,希望大家不要輕言放棄。陳弘毅教授的建議主要有三部份,第一是他建議提名入閘門檻為12.5%。雖然出閘門檻才是關鍵所在,但入閘門檻仍是可取的。第二,他建議數名候選人以綑綁名單參加提名,陳教授的原意是希望名單包括建制派和泛民的候選人,綑綁式投票可以增加不同政見的人獲提名的機會,這是良好意願,但卻會面對不少實際困難。首先,候選人之間的政見可能相距甚遠,難以協調於同一名單參選。其次,候選人參選是希望勝出而非旨在參與,選舉是一場相當殘酷的遊戲,要協調兩名旗鼓相當並將要在直選中拼過你死我活的候選人一起在同一名單競逐提名,似乎有點不切實際。第三部份是所謂白票守尾門,建議若有50%的白票便得重新啟動選舉機制。以公民投票平衡提委會缺乏認受的缺點是一個可取的方向,但50%的門檻是否過高令這制衡機制變得不切實際?這機制在較極端的情况下會發揮一定的制衡作用,但卻未能解決管治和認受的問題,若有49%白票,即3名候選人一起也只取得51%選票,勝出的候選人可能以相當低的票數當選,這將不利於有效管治。有些朋友指出,白票可以有不同詮釋,自己先前提出的反對票機制便可避免這爭論。也有朋友認為他們要求的是選舉權,不是否決權,但若投票可以包括支持和反對,那選舉權和否決權只是一線之差。原文刊於明報副刊 民主 普選

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劉進圖:普選國際標準難迴避

當前香港政改爭議的核心問題是特首普選的提名程序,人大常委會8月31日就此定出的框架引發廣泛爭議,其中最關鍵的一點是,框架能否符合國際社會公認標準?北京當局對這個問題過去採取迴避態度,說沒有什麼國際標準,只需符合《基本法》,但學聯與特區官員的一場對話卻確認了,普選有國際標準,就是不容許政見歧視,以及對選舉權和被選權均無不合理限制,任何政改方案都必須滿足這兩項要求。北京當局可以不承認普選有國際標準,因為中國還沒有簽署和確認《公民及政治權利國際公約》(簡稱「公約」),但香港在回歸前就通過英國成為了「公約」的適用地區,基本法第39條也明確規定了「公約」繼續有效,香港的法律不能與「公約」牴觸,特區政府還要定期向負責執行「公約」的聯合國人權委員會匯報,就「公約」的落實情况接受委員會的質詢,北京當局對這安排一向認可及配合。「公約」第2條禁止政見歧視,第25條則禁止對選舉權和被選權作不合理限制。政制及內地事務局長譚志源回應學聯代表提問時,明確表示同意選舉安排不應帶有政見歧視,他又以過去3次特首選舉中,泛民主派代表有兩次成為正式的候選人(梁家傑和何俊仁),反映能否獲提名是以參選人及其團隊的實力為依據,而非其政治見解或背景,因此並無不合理限制。譚志源說的不錯,但人大常委會落閘後,情况還是這樣嗎?在落閘前,中央政府發表了一國兩制白皮書,明確要求特首由愛國愛港的人出任,特區政府官員眾口一詞說,這要求是不言而喻的。人大常委會的框架要求參選人須獲得過半數提名委員支持,才能成為候選人(過去只需八分之一),若有過半數提名委員認為某參選人不愛國愛港,就可以投票把他篩掉。「愛國愛港」並非法律規定,沒有客觀準則,本來不可能寫進特首選舉法例裏,但現在因為人大常委會的框架,卻可以成為提名委員會的指導思想,特區政府還怎能要求人權委員會及香港市民相信,提名安排不會帶有政見歧視?被篩走的參選人若援引「公約」對提名委員會提出司法覆核,在宣誓下作供的提名委員若坦然承認,投票時考慮了愛國愛港因素,特區政府該如何辯解?在與學聯代表對話時,譚志源預告了特區政府將會為人大常委會的框架作補充,包括在參選安排上寬鬆處理、做民意調查給提委會考慮、加強提委會行事的透明度和問責性。特首梁振英也提出,提委會選民基礎可擴大,將公司票變個人票。然而,只要有半數以上提名委員繼續由功能團體小圈子產生,這一切補救措施都不足阻止提委會厚着臉皮,把民意排名較前的、具有威脅性的非建制派參選人篩走,因為特首寶座太重要了,擁立者的酬庸利益太巨大,而且愛國愛港這篩選標準還是中央欽定的,區區民意調查又怎能制衡呢?國際公約第2條一直具約束力當年英國把「公約」引進香港時,對第25條的選舉權條文作了保留,意即該條暫不適用於香港,所以香港遲遲不落實雙普選也沒有違背「公約」,但一旦香港選擇推行普選,不論是立法機關或行政首長的普選,便要按照「公約」的要求來設計普選安排,例如選舉要定期舉行、投票須無記名、選舉權和被選權無不合理限制等。而且,「公約」第2條的禁止政見歧視條文是沒有保留條款的,從一開始到現在都具有約束力。因此,特區政府沒有選擇,政改三人組不可能公開承認人大常委會的框架違反「公約」,只能千方百計游說北京,容許特區政府在框架下努力補救,設法令提委會的操作看來不涉政見歧視,不構成無理限制。一些親建制的政壇人士和學者近日提出,用名單制來規限提委會,即獲最多提名票的3位參選人列同一張名單,交提委會作信任投票,避免針對個別參選人作篩選投票。也有親建制人士建議規定候選人須獲過半選民支持才可當選,包括投白票的選民,令提委會不敢篩走高民望的參選人。這些建議跟譚志源的思路頗相似,都是希望令人大常委會的框架變得較為合理,較符合普選的國際標準。佔領運動的參與者和支持者未必同意這思路,他們更希望撤銷或修改框架,但他們的立論也離不開上述的國際標準。原文刊於明報觀點版 普選

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黎蝸藤:詳解人大831決定的法律缺陷

佔中違法被指責,但卻很少有人去審視誘發佔中的直接原因,即人大常委在8月31日作出“一錘定音”的決定(簡稱831決定)的合法性。人大常委作出決定,似乎是天經地義,香港反對派也只是從政治角度提出抗議。但如果從法律方面看,這個決定卻不無問題。我在以前為這個問題寫了兩篇文章,最近劉夢熊先生也發表過類似的意見,梁麗幗同學在對話會上也提出類似的觀點。這個觀點才開始引人注目。我這裡綜合以前的舊文並補充一些材料,再系統地詳細論述一次。香港特首選舉的方法由《基本法》附件一所規定。在最開始是由800人組成的選舉委員會選出。其第七條規定:二○○七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改,須經立法會全體議員三分之二多數通過,行政長官同意,並報全國人民代表大會常務委員會批准。可見,基本法規定,2007年之後行政長官的選舉方法可以改變。改變方法為三部曲:(1)經立法會全體議員三分之二多數通過:(2)行政長官同意;(3)報全國人民代表大會常務委員會批准。04釋法對提出權的規定在2004年,人大常委以主動釋法的形式,對附件一進行解釋,是為2004年4月6日通過《全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件一第七條和附件二第三條的解釋》(簡稱04釋法)。當中規定:一、上述兩個附件中規定的“二○○七年以後”,含二○○七年。二、上述兩個附件中規定的二○○七年以後各任行政長官的產生辦法、立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序“如需”修改,是指可以進行修改,也可以不進行修改。三、上述兩個附件中規定的須經立法會全體議員三分之二多數通過,行政長官同意,並報全國人民代表大會常務委員會批准或者備案,是指行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法及立法會法案、議案的表決程序修改時必經的法律程序。只有經過上述程序,包括最後全國人民代表大會常務委員會依法批准或者備案,該修改方可生效。是否需要進行修改,香港特別行政區行政長官應向全國人民代表大會常務委員會提出報告,由全國人民代表大會常務委員會依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第四十五條和第六十八條規定,根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則確定。修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法及立法會法案、議案表決程序的法案及其修正案,應由香港特別行政區政府向立法會提出。04釋法引起很大爭議,當時這種爭議集中於人大主動釋法是否符合基本法(這個做法後來成為先例,這裡不深入討論),但是對釋法的內容較少有爭議。但事實上,這個釋法的內容卻直接影響了以後的進程。在基本法的第八章中,規定基本法的釋法權(158條)和修改權(159條)分別屬於人大常委和人大手裡。釋法權和修改權是截然不同的兩個權力:後者理論上說能夠作出任何的更改,而前者卻只能根據基本法原有的條文而進行解釋。這種解釋首先需要有條文(可供解釋的對象),其次該條文需要有表述模糊的地方(解釋之必要性),最後需要有需要充足的理由(為何如何解釋)。它既不能無中生有,也不能對條文進行修改。04釋法把原先的三部曲,改成了現在常說的五部曲。其中多加了兩步:(1)由特首向人大常委提出是否需要修改的報告;(2)由人大常委確定是否需要修改。這多加的兩步確有依據,因為基本法規定“如需修改”,那麼這個怎麼才算“如需修改”呢?這兩步就定出了如何確定需要修改的程序。對此,我認為是合理的。但是在第三步,卻硬生生地多加出了一個步驟。根據基本法,其修改方法是:立法會通過方案,特首同意,人大常委批准。而在04釋法中,第三步變成了政府提出方案,立法會三分之二通過,再特首同意和人大常委批准。這樣就把選舉方法修改的主動權從立法會變成了政府。選舉方法由政府向立法會提出這點是基本法所沒有的。在基本法中,對於三部曲也沒有任何歧義。因此,04釋法加入了這點,嚴格說來屬於修改法例,而不是解釋。但我認為這個解釋仍然是可以接受的,因為根據基本法74條中規定:香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程序提出法律草案,凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者,可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策者,在提出前必須得到行政長官的書面同意。行政長官選舉屬於政治體制的法案,立法會議員無法提出相關法案。這使特區政府提出法案成為唯一的可行途徑。因此,這個矛盾是基本法規定中的內在矛盾,可以採取的做法:第一是把74條中的規定加以豁免,仍然讓立法會有主導權;第二是如04釋法中把“提出”方案的權利明確交予香港政府。於是到了在2013-2014年港府的諮詢中,對五部曲定義是這樣的:一、特首向人大常委會提交報告,提請人大常委會決定特首及立法會兩個產生辦法是否需要進行修改。二、人大常委會依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第四十五條和第六十八條規定,根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則確定。三、特區政府向立法會提出修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法,並經立法會全體議員三分之二多數通過。四、特首同意經立法會通過的議案。五、特首將法案報全國人民代表大會常務委員會,予以批准或備案。我們看到第三步是很冗長的,事實上包括了兩個步驟。這就是04釋法要把多出來的提出步驟塞入基本法對這一段的規定的後果。在2014年9月份,梁愛詩更提出了令人譁然的論調,她說根據五部曲的表述,在第三步中,立法會只能表決,不能修改。作為基本法諮詢委員會副主席的她毫不掩飾地道出了當初把制定修改方法的權利從立法會轉到政府手中的用意,那就是實際上剝奪了立法會參與制定選舉方法的權力。到時,政府提出方案,無論多不合理,立法會只有同意或否決兩種選擇。萬一立法會否卻了方案,就可以方便地把政制無法前行的責任一下子推到立法會身上。到時,立法會就會面臨兩難選擇,最終很可能就不得不“硬啃”了極為不合理的方案。這樣,一下子就把在第45條中規定原應該由立法會主導的修改選舉方法的權力幾乎剝奪殆盡了。作為立法機構的立法會對一項立法僅僅有表決權而沒有修改權,這是不可想像的,這並不符合國際上制定法律的通常過程,甚至也不符合中國的立法情況,更不符合習近平提出的有商有量的中國特色。除了這種荒謬之外,梁愛詩的說法也是不自洽的。因為如果按照這種說法,第四步,即特首同意就沒有任何必要了。但不幸的是,梁愛詩的言論可能就是代表中央的意思。根據04釋法,前兩步首先是特區政府向人大常委提出是否需要修改的報告,而人大常委的權力僅僅是確認是否需要修改。注意,在04釋法中,並沒有賦予人大在第二步制定選舉方法的權力。這是符合基本法的,因為根據基本法,如何制定選舉方法是特區的事,人大常委僅僅有確認的權力。就是說,從法律程序看,人大常委僅僅可以通過不批准而否決不合意的選舉方法。即使04釋法賦予了人大常委確認需要修改的權力,這也僅僅是因為在基本法中對“如需修改”的步驟不明確。作為釋法,它只能解釋到這一步,而不能把原先完全屬於特區的制定選舉方法的權力加上去。李飛04說明的法律效力和立法原意有人說,根據李飛在2004年4月2日《關於的說明》(簡稱04說明),人大有權在這個階段決定應該“如何修改”。查這個說明,確有:修改行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法及立法會法案、議案的表決程序,是香港政治體制發展中的重大問題。是否需要修改和如何修改,決定權在中央。這裡提到,“是否需要修改和如何修改,決定權在中央”。但是注意,這僅僅是對04釋法“草案”的說明,是供人大常委對04釋法草案進行修改的參考文件,而並非04釋法本身。這個說明即便可能有一定的法律效力,但顯然不等於釋法。只有04釋法本身才有對基本法有效力,而不是一份事前提供參考意見的說明。而04釋法中,已經把人大常委在第二步中的權力限制為確認是否需要修改,從而把如何修改排除在外。因此,這個04說明並不能成為831決定的法律依據。在831決定中也沒有引用04說明。值得指出的是,04說明儘管沒有等同於釋法的權力,但是它絕不是沒有任何法律作用的,因為它可以為我們說明04釋法中的法律原意問題。律政司袁國勇在對話會上對梁麗幗提出的04釋法的法律問題的觀點是:第一是法律上中央的決定不違法,04釋法是的字眼是“確定”而非“決定”,他們內部研究過,根據其他地區的例子,“確定這個名詞”不應狹義地理解為只能批准與否,而應該理解為可以給出原則性的方向;第二,04釋法前後的討論和說明中並沒有提到人大不可以制定框架;第三是政治上,這樣對香港有好處,因為如果人大在第五步才否決方案,會帶來更大的政治危機。可能是香港法律專家慣于用普通法的思維考慮法律,而不是用大陸所用的大陸法即條文法的思維,我認為袁司長在內部討論的時候出現誤區。基本法到底是大陸法還是普通法,是一個很模糊的問題,因為它是中港之間法律的交匯點,既是中國的法律,又是香港的法律。中央多次強調,基本法應當遵從大陸法的解釋。現在形成的慣例是,如果是香港法院處理,即用普通法;如果是人大常委處理,則按大陸法。因此,如果和大陸討論這個問題時,當按照大陸法的思維進行討論。這時,說什麼別國的“確定”的案例是沒有意義的,這裡只能根據中文(04釋法的唯一法定文本)按照條文進行解釋。04釋法中整句話是這樣的:是否需要進行修改,香港特別行政區行政長官應向全國人民代表大會常務委員會提出報告,由全國人民代表大會常務委員會依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第四十五條和第六十八條規定,根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則確定。“確定”不是袁國強所說的是一個名詞,而是一個動詞,而且它還是一個及物動詞,有其所要確定的對象。在04釋法中這個對象是什麼?就是句子開頭的“是否需要進行修改”。很明顯,04釋法中的“確定”,只能是“是否需要進行修改”,而不是哪怕是原則性的框架。大陸法也很注重立法原意。比如在以往釋法過程中,立法原意都是釋法的根據。這裡的立法原意是什麼?就是當時有爭論基本法中的“是否需要修改”是由誰確定。李飛在2004年4月2日對草案作出的說明是沒有類似釋法的法律效力,但是可以讓我們理解立法原意。當中寫有:目前對這兩條存在不同的理解和認識,主要集中在四個問題上:……(3)由誰確定需要修改及由誰提出修改法案;……。這就是當時的立法緣由,也是04釋法的立法原意。儘管在對這第三個問題的解釋中(三、關於“如需”修改應由誰確定和應由誰提出修改法案的問題)在說明中提到“是否需要修改和如何修改,決定權在中央”,但在隨後已經進一步明確在第二步中人大常委所要“確定”的是“是否需要進行修改”的問題,“如何修改”被明確地排除在這個步驟的表述中。儘管沒有明確說在哪一步中行使前面提到的“如何修改”的決定權,但我們可以根據上下文理解為在第五步,即是否批准第四步提出的方案的時候。袁國強的第三點的解釋不無道理,但在政治上是否合適是一回事,在法律上是否成立又是另一回事。正如佔中儘管在政治上是正義的但仍屬違法一樣,政治決策也應該符合法律的框架。因此,正如梁麗幗所說的,從一開始,袁國強等就按照自己的思路,主動放棄了有可能據理力爭的論點。因此,客觀地說,04釋法在這方面的意義是兩方面的:儘管04釋法把提出修改特首選舉方案的權力明確了不屬於立法會,但是它又在同時明確了這個權力“僅僅”屬於香港政府,而不屬於其他任何機構,包括人大和人大常委。07決定2007年12月12日,曾蔭權向人大常委提交《關於香港特別行政區政制發展諮詢情況及2012年行政長官和立法會產生辦法是否需要修改的報告》。人大常委在12月29日通過《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》(簡稱07決定)。這個決定確立2017年特首可以由普選產生:2017年香港特別行政區第五任行政長官的選舉可以實行由普選產生的辦法;在行政長官由普選產生以後,香港特別行政區立法會的選舉可以實行全部議員由普選產生的辦法。同時再次強調基本法和04釋法的在修改選舉方法中的決定性意義:二、在香港特別行政區行政長官實行普選前的適當時候,行政長官須按照香港基本法的有關規定和《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》,就行政長官產生辦法的修改問題向全國人民代表大會常務委員會提出報告,由全國人民代表大會常務委員會確定。修改行政長官產生辦法的法案及其修正案,應由香港特別行政區政府向立法會提出,經立法會全體議員三分之二多數通過,行政長官同意,報全國人民代表大會常務委員會批准。這裡用了一個較為模糊的字眼“修改問題”,這有可能會令人向人大常委在第二步中有權制定修改方案的方向解釋。但注意,第一,07決定並不是釋法,在決定特首產生方案的問題上沒有像基本法和04釋法一樣的效力;第二,在04釋法中,已經明確解釋了特首提出的是“是否需要修改”,這就是07決定中的“修改問題”,而04釋法中的“是否同意”就是07決定中的人大常委的“確定”。07決定確認了2017年香港可以普選特首,這既是一個法律條文,也是一個政治承諾。理論上,中央可以不給予香港在2017年的特首普選,因為表述中只是用來“可以”,而非“將”或“必須”等字眼。中央信守這個承諾(的一部分),給了香港2017年的普選,在某種程度上還是值得肯定的(儘管這個“普選”被加上了極為保守的大閘)。14報告和831決定於是在2014年7月15日,梁振英向人大提交報告《關於香港特別行政區二零一七年行政長官及二零一六年立法會產生辦法是否需要修改的報告》(簡稱14報告)。在報告中,僅僅提及了港人各方的意見,並沒有提出任何方案,也沒有要求人大常委就如何選舉提出意見。裡面只建議人大常委批准2017年在香港實行特首由普選產生,要求人大就這個修改問題,根據基本法和04釋法就“是否需要修改問題作出決定”,而沒有其他任何更多的要求,特別沒有請求人大就應該如何修改提出確認請求:因此,我認為 2017 年行政長官產生辦法有需要進行修改,以實現普選目標。2016 年立法會產生辦法毋須對《基本法》附件二作修改。我謹根據《基本法》第四十五條、第六十八條及附件一、附件二和 2004 年全國人大常委會的《解釋》,提請全國人大常委會就 2017 年行政長官及 2016 年立法會產生辦法是否需要修改問題作出決定。但是在8月31日,人大常委通過《全國人民代表大會常務委員關於香港特別行政區行政長官普選問題和 2016年立法會產生辦的決定》(簡稱831決定)中,在批准2017特首由普選產生的同時,卻主動加上了如何進行普選的規定:全國人民代表大會常務委員會根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》、《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》和《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》的有關規定,決定如下:……二、香港特別行政區行政長官選舉實行由普選產生的辦法時:(一)須組成一個有廣泛代表性的提名委員會。提名委員會的人數、構成和委員產生辦法按照第四任行政長官選舉委員會的人數、構成和委員產生辦法而規定。(二)提名委員會按民主程序提名產生二至三名行政長官候選人。每名候選人均須獲得提名委員會全體委員半數以上的支持。(三)香港特別行政區合資格選民均有行政長官選舉權,依法從行政長官候選人中選出一名行政長官人選。(四)行政長官人選經普選產生後,由中央人民政府任命。這裡除了第(四)項是基本法所規定,第(三)項是常識,第(一)項和第(二)項都涉及制定選舉方法,這就超越了基本法和04釋法所規定的權力。具體地說。根據基本法第45條,行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定,最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。因此在第(一)項中,組成提名委員會是符合基本法表述的。但是提名委員會的產生方法屬於具體的選舉方法之一,即便根據04釋法,也應該是香港政府的提出方案,立法會表決,特首同意,最後才到人大常委批准。人大常委並不具有在此階段越俎代庖的權力。第(二)項中,“民主程序”是基本法45條所規定的,符合基本法表述。但是後面的2-3名候選人,以及必須得到過半數委員支持,同樣屬於具體的選舉方法之一,這也和上述,應該由香港政府提出方案。人大常委同樣並不具有在此階段越俎代庖的權力。其中有一部分規定可以通過人大常委釋法的方式加以解決。比如“必須得到過半數委員支持”就可以通過釋法去解釋何為“民主程序”而獲得程序上的合法性。而提委會的產生方法可以通過釋法去解釋何為“廣泛代表性”。(當然民主程序是否等於過半數委員支持,提委會的這種產生方法是否有廣泛代表性也是存在高度爭議的,但在此我只討論法律問題)。但必須指出:第一,這種解釋應對以釋法的形式作出,比如人大常委需要專門對基本法第45條作出釋法。14決定,僅僅是一個對香港政府報告的複批,而並非釋法。根據04釋法,僅僅有批准或者不批准的選項。因此,14報告中對提委會產生方法和”過半數“的作出規定的行為並無法律根據。第二,即便是釋法,也無法對候選人人數的作出規定。因為釋法僅僅在表述不清楚時才可以有必要,而基本法45條中並無任何對候選人人數的限制性的表述,因此也並不需要解釋。相反,如果基本法中寫道:最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名“產生若干候選人”後普選產生的目標。這樣就可以為何為“若干”進行釋法,進而為規定2-3個候選人提供法律依據。831決定中並無說明人大決定框架的法律依據人大常委作出14決定的法律依據一直沒有清楚地被表述。按照14決定的說法,人大常委作出此決定的依據是基本法,04釋法和07決定。這三份文件在前文都分析過了,並無人大常委在第二步中可以規定選舉方法的條文。而前面也分析過了在李飛的04說明中也找不到支持性的說法。在李飛在2014年8月27日的《關於的說明》(簡稱14說明)中,並沒有提到14決定中一錘定音制定普選修改框架的法律依據,而僅僅說:常委會組成人員認為,全國人大常委會對正確實施香港基本法和決定行政長官產生辦法負有憲制責任,有必要就行政長官普選辦法的一些核心問題作出規定,促進香港社會凝聚共識,確保行政長官普選在香港基本法和全國人大常委會有關決定規定的正確軌道上進行。國務院港澳事務辦公室認為,儘管香港社會在行政長官普選的具體辦法問題上仍存在較大分歧,但社會各界普遍希望2017年行政長官由普選產生。為此,根據2007年12月29日全國人大常委會的有關決定,可同意2017年香港特別行政區行政長官選舉實行由普選產生的辦法,同時需要對行政長官普選辦法的核心問題作出必要規定,以利於香港社會進一步形成共識。2016年立法會產生辦法可不作修改。也就是說,在14說明中提及的“有必要就行政長官普選辦法的一些核心問題作出規定”的唯一依據,僅僅是常委會組成人員認為是必要的。其原因是常委會對“正確實施香港基本法和決定行政長官產生辦法負有憲制責任”。沒有人否認常委會對此的憲制責任,但要負起這個憲制責任,則更加需要沿符合憲制的程序而進行。結論無可否認,根據基本法,人大和人大常委對基本法有最終解釋權和修改權。因此,人大和人大常委也對特首普選有最終的決定權。如果人大和人大常委願意,他們可以在第五步否決特區提出的普選方案,可以通過釋法而把“民主程序”和“廣泛代表性”按照他們願意的方式解釋,可以通過釋法,把提出方案的權力交給人大常委(推翻04釋法中把該權力交給特區政府的解釋),甚至可以通過修改基本法,增加人大常委的權力,甚至把選舉方法寫入基本法。人大和人大常委有很多符合憲制的方法達到目的,但偏偏選擇了一種違反自己04釋法的規定的方式。從政治現實上說,人大常委作出的決定無論如何是不可能撤回的。但闡明其法律上的不足仍然是有益的。至少可以提供一個法律依據,讓雙方可以通過體面的形式用“說明”的方法找到解決危機的出路。 普選

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