陳文敏:法律和公義

最近有位法律學生給我發了一封電郵,對近日法院的判決及法律和公義感到悲觀。他提到去年修讀法律制度一科的時候,我常常談到法律制度必須建基於一些公義的價值之上,十五世紀衡平法(equity)的出現,正正就是為修正普通法只顧法則的文意而往往忽略了法律背後所追尋的公義和價值。當然,公義並不是一個絕對清晰的概念,何屬法律所容許(what the law is)和何屬法律應該容許(what the law ought to be)兩者之間亦沒有一條清楚的界線。法院不是立法機關,不能重寫法律,但解釋法律往往不是非黑即白,而是存在一定的灰色空間,法院往往得在這空間游走,從而平衡法律和公義。不少在上訴庭或終審法院的案件,雙方總有各自的理據,而答案往往並非只有對或錯,而是有不同的選擇。這抉擇需要兼顧法理人情和公義,而法官個人的價值取向亦無可避免地會滲透其中。司法獨立並不能完全排除法官的個人價值取向,只能減低法官個人價值取向對判決的影響,並要求法官平衡各方面的理據,保持開放的態度,以及對其選擇作出解釋,而社會絕對可以對法院的判決作出批評。近日上訴庭就雙學三子的判決就是一個很好的例子。在處理判刑時,法院有相對遼闊的空間,原審法官持一個較諒解的態度,在判刑時較側重被告犯事時的背後動機和理想,而施以較輕的刑罰;上訴庭則傾向治亂世用重典的阻嚇性刑罰,這兩者都屬於法院酌情權的範圍。即使我們不同意上訴庭最終的判決,但這不應影響我們對司法獨立的信念。上訴庭認為此時此刻法院對這類判案應把持阻嚇性刑罰的原則是無可厚非,法院需要發出一個清晰的信息,嚴詞指出以暴力手法爭取社會公義是法律所不容 ,但嚴刑重典是否便可發揮阻嚇性?還是只會加深年輕人對法制的不信任?案發的時候,所謂以激烈手法進行抗爭的歪風尚未出現,若將日後出現的情况歸咎於當日的年輕人又是否公平?緩刑會否是一個較佳的選擇?一方面清楚指出日後這類行為會被判監禁,一方面給年輕人一個重新思考的機會,緩刑期間他們犯事便會被即時收監,這是否較佳的處理?[陳文敏]PNS_WEB_TC/20170823/s00202/text/1503424471460pentoy

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陳文敏:一地兩檢:可以誠實一點嗎?

大部分對政府一地兩檢方案有保留的人士並非否定高鐵,而是希望尋求一個更能平衡一國兩制和一地兩檢的方案,希望政府亦能以這態度聆聽反對的意見。 假如今天我處身於西九站內,我是身在香港,受香港法律的管制。若我遭不合理禁制,我可以向香港的法院申請人身保護令。可是,按政府的建議,西九站部分地區將成為內地口岸,在那兒香港法律並不適用,香港警察不能在那裏執法,香港的法院在那裏亦沒有管轄權;相反,那裏受中國法律(包括刑法)的管制,並由國內的公安執法。基本法清楚說明,除國防外交以外,中國法律並不適用於香港。在這樣清楚的條文下,政府的建議怎可能符合基本法? 政府說,那裏已不再是香港,所以不存在違反基本法的問題,而且香港政府在內地口岸仍可執行一小部分香港法律,所以這是賦予香港更多的權力。這好比說,我原來有$10,你授權我交$2.5給你,然後你給我$0.5,卻說這$0.5令我更加富有,難道特區政府真的要我們相信這樣荒謬的詭辯? 特區政府一邊說香港法律可以將一些地方假定為內地管轄區,所以那裏仍然是香港的一部分;另一方面又說,內地口岸不是香港的一部分,所以沒有違反基本法。這論點旣自相矛盾亦不恰當,法律上的假定一般只

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法政匯思:「你怕就不要坐高鐵!」

林鄭月娥指﹕「如果你咁擔心(被人拉),你咪選擇其他方法去內地囉!」,甚至不到內地 [1]。 問題,出在「你」這個字。特首不是一人一票選出,究竟代表的是小圈子,還是七百萬人,大家心裡明白。有一群香港人擔心「一地兩檢」的安排,那就是「你」的問題,不是「我」的問題。而這個「你」,是多是少,反正都是「你」的問題。明明連反對的權利都沒有,甚至連被諮詢的機會都被消失,從2009年提出建議,事隔8年,到2017年,一下子就提出引進內地法律的「一地兩檢」方案,而且是「唯一可行方案、不存在推翻」 [2]。 「你」沒有其他選擇,除了用其他方法到內地,或直接不到內地。 於是,問題也出在「怕」這個字。「怕」自己連說不的機會都還未出現,生米就已經煮成熟飯,再想去說不,就是在妖魔化、政治化、情緒化,反而變成是「你」在製造麻煩,阻礙香港向前。「怕」內地法律引進香港,遠的不說,劉曉波去世還未滿一個月,劉霞至今依然失蹤 [3]。難保走進高鐵被捕者正是你親友,但不保證你因此無被犯法,忽然可被洗頭,還要上鏡認罪。「怕」別人笑自己杞人憂天,明明說好五十年不變,但《中英聯合聲明》已成歷史文件,一直以為留守香港不到內地可得一夕安

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楊森﹕一地兩檢是一國兩制的試金石

港大法律學院陳弘毅教授是我一直尊敬的法律學者,經常就法律問題特別是與《基本法》有關的問題,都能指出問題所在,增進市民對基本法的了解。但剛於本月1日在《明報》觀點版刊出的文章,題為〈持平理性務實面對一地兩檢法律問題〉,我是不敢苟同的,故寫下這篇回應。 只重服務而輕視港人擔心 講法「離地」 首先,陳教授指出一地兩檢安排的目的,絕不是擴大內地執法部門在香港的權力,或有意擴大內地法律在香港的適用範圍。他特別指出一地兩檢的通關程序,應理解為主要是一種服務多於執法權力的行使,而通關服務一定程度上是可由機器來處理,正如港人出境或入境的手續,只需把身分證放在機器裏然後讓機器檢驗其指紋,毋須接觸任何出入境的官員。故此,他認為這部機器提供的是一種服務多於一種權力的行使或法律的適用。繼而,他指出海關的檢查現在也一定程度上是由機器檢查行李的。 陳教授認為海關檢查本身是一種服務多於執法權力的行使,這種說法其實是相當靜態和片面的。港人乘搭高鐵,過了香港海關,進入設在西九的內地口岸區,若高舉「平反六四」的紙牌,或於行李袋中被檢出存有反對一黨專政的書刊,可能已被內地海關人員帶去扣留和問話了。所以在本港西九高鐵總站設有

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法政匯思:「我無犯法,因為我就是皇法。」

一地兩檢之於基本法之弊,許多有識之士均作出了詳盡的解釋,在此不贅。 「方案」推出後,各界、尤其是法律界人士紛紛以基本法為基礎指出其一地兩檢「方案」如何與基本法、一國兩制背道而馳——而所謂「方案」,你我心照,根本上可算是定局,無法回頭。儘管這些日子來,那些大量分析如何合理、如何一語中的,林鄭和我們本該捍衛法治憲法的律政司司長的一句「方案符合基本法」,配以擦鞋都來不及的一眾護主黨說得振振有辭的一堆歪理、指鹿為馬,就要使一個嚴重損害香港法制的一地兩檢上馬。為了官方聲稱、那少得可憐的「便利」,就把香港的地域主權雙手奉上,這筆數如何計,無人算得懂。 在中國的憲法中,可見也有「依法治國」的字眼。然而可笑的是,此「法」等於黨,黨就是皇法。於是乎,中國本身、乃至施於香港的種種一切,任你拿出基本法還是中英聯合聲明出來,中央都不會「犯法」。 中央的無恥,路人皆知。然而,是次一地兩檢更令人悲憤的是,香港政府居然跟中央「癲埋一份」,不獨做隻無力還擊的應聲蟲,且要利用基本法第20條,扭曲立法原意解讀,使香港根本是中門大開。此例一開,使我城前景更加堪虞。 某天在街上聽途人說,不少國家都有一地兩檢的機制,不明白何以

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湯家驊:不要仁治變人治

每當有人跟我說,中國人認為「法律不外乎人情」,我聽了總是覺得有點不自在。是否說中國人認為法律可以隨着人際關係左扭右轉、因人而異?如果是的話,為何中國人對法治思想如此薄弱?法律有否酌情處理這回事?當然有,但是酌情處理也須具一些令人信服的基本原則。 假如一位年紀老邁的拾荒者被控違法,法官可能從輕發落,甚至不要求被告支付堂費,這是法官有仁義之心所致,很多人會認為這並不違反法律原則。但同樣情况可否套用於最近宣誓事件的被告?在這類案件,豁免被告須負上堂費責任是否可算是行仁施義,相信很多人都會有不同的看法。法庭要求敗訴者支付堂費並非要懲罰他們,而是要求他們負上法律上應有的責任。要求法庭偏離這責任必須具有力及符合公義的理據;例如官司由勝訴者所引起,又或勝訴者在整件事上有不符合公義或浪費時間之行為,也須為堂費負上某些責任。儘管如此,在這些案例中,完全豁免敗訴者支付堂費之例子可說是絕無僅有。 社會上有人認為喪失議員資格的被告乃受「政治迫害」,法庭漠視選民意願,所以不應或不需負上支付堂費的責任。「政治迫害」之說是指政府利用法律,在政治上打擊異見分子。首先,事件起因不在政府,候任議員的行為乃經深思熟慮後才作

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田北辰:一地兩檢內地口岸區 應增更多法律例外情况

醞釀多時的一地兩檢方案出台,一如所料,引起各方意見紛紜。高鐵撥款獲批後7年,一地兩檢始有定案,其中橫跨3屆政府,當中的複雜程度可想而知。高鐵可以帶來什麼好處,政府和我本人過往都已多次論述,也不可能讓已花上近千億元公帑興建的工程付諸流水。然而社會上仍有聲音覺得根本不需要高鐵,更不值得為了高鐵的好處去處理一地兩檢這個燙手山芋。其實這是一個價值取向的問題,我相信兩方的朋友都難以說服對方改變看法,所以只有在「需要高鐵」這個前提之下,討論才可以繼續下去。 法律上不容有所妥協 即使我是支持「需要高鐵」的一方,我也認為在法律上不容有所妥協。政府和內地的法律專家已就此研究多年,我相信出台的方案必定經過深思熟慮。社會上很多法律專家、學者、執業大律師和律師,甚至是我自己都曾經提出不同建議讓政府考慮。無論政府拿出什麼方案,一早可以預見必定會引起爭議。對我來說,每個方案都有其合理性,也有缺點,而最終判斷是否合法的就是法庭。據聞已經有市民就政府方案提出司法覆核,雖然程序上是否可以在這個階段提訴仍有疑問,但我相信到最終這個爭議將會是法庭解決。 除了少數專家在研究法律問題,社會上十之八九的討論都是關於觀感和信心。政

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潘麗瓊:被時代選中的孩子?被政棍選中的棋子!

「知道誰是許嘉琪嗎?」 在書展的《回歸20年──香港浴火重生》分享會上,有份執筆的楊志剛劈頭一問,觀眾席有人以為他說錯,急忙糾正他:「是許家屯(新華社前社長)吧?」 大家不知道「誰是許嘉琪」,更加重了許嘉琪的悲劇。楊志剛說:許嘉琪成績優秀,為弱勢社群補習,又會照顧流浪貓狗,她現在哪裏?在坐監!她是旺角暴動時,以玻璃樽擲向警員,暴動罪成而被判三年監的港大女生。 追蹤悲劇的成因,楊志剛說:「香港通識教育教師聯會的聲明中說『老師當同學生講暴力時要保持中立,提供正反均衡的意見』,是否批評暴力也要歌頌暴力?暴力不是觀點,是文明和野蠻的分界,為什麼學生需要老師?因為學生心智未成熟,不能憑自己的探索獲得成熟的價值觀。歌頌暴力,是對是非黑白的背叛。」 回想講粗口的中學老師被視為明星、煽動違法佔中的教授被奉為偶像、學生在畢業禮上撐黃傘搗亂被視為英雄、搗亂校委會不被校方處罰……教育界面對扭曲的價值觀,若非推波助瀾,便大都噤若寒蟬。許嘉琪是畸形大學縱容暴力和違法的犧牲品。她毁了自己,卻被社會遺忘。 在三年前書展同一個分享會上,當時風雨欲來,社會氣氛狂飈,我預言:「學生必定是這場運動的最大犧牲者。」大學生頭上

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國際特赦組織香港分會:專訪張善喻談誹謗與言論自由

網上閱讀:請按此 問:國際特赦組織香港分會 答:張善喻(香港大學法律學院教授) 問:有人說誹謗法是為有錢人而設,你認為這是香港言論自由的寫照嗎?例如窮人被人誹謗,法律援助並不受理,有錢人被誹謗,可藉律師信以至興訟令對方噤聲。 答:在香港,無論是否誹謗法,打官司也很昂貴。誹謗法某程度上對窮人不公。歐洲人權法庭有宗著名的麥當勞案,亦稱McLibel。事緣麥當勞入稟英國法庭狀告派發傳單的志願者誹謗,可是志願者沒有錢打官司,只能自行籌錢。於是,他們入稟歐洲人權法庭,指政府不提供法律援助違反了尋求司法公正(access to justice)原則,並獲勝訴。後來英國修改法例,訂明在某些特別情況,誹謗案的涉事人也可申請法援。英國亦於誹謗法容許「按條件收費」(conditional fee)。 問:你認為誹謗法是否過於複雜和技術性,以至有損公眾尤其時事評論員的言論自由? 答:我認為不是因為誹謗法過於複雜和技術性,令時事評論員或其他人作出批評時覺得受到掣肘,而是因為誹謗法歷史發展一直都是有利於原告人,原告人舉證責任相對容易,此令被告人覺得對其不利。 問:前特首梁振英曾向報章、時事評論員及立法會議員發律

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